“Aportes para la creación del Ente
Regulador del Servicio Público de Electricidad en la Pcía. de Santa Fe”
Por Luciano D. Caparroz
a)
Síntesis de la situación actual
de Santa Fe
A principios del año 2012, el diputado
santafesino Mario Lacava (del partido justicialista –actual oposición-), reeditó
en la Cámara Baja con un nuevo proyecto de ley[1] (recordando
que en el año 2008 ya se había presentado otro similar sobre el tema), la propuesta
de creación del denominado Ente de Control de los Servicios Públicos (ECOSEP), junto con un marco regulatorio del Sistema Eléctrico Provincial.
De acuerdo al proyecto, dicho
Ente tendría como cometido “la regulación y control del servicio público de
energía eléctrica que presten proveedores públicos ó privados, bajo cualquier
tipo de vinculación legal o contractual en el territorio provincial, con
excepción de los de carácter nacional”. Para su desenvolvimiento, se prevé la
conformación de un directorio de 5 miembros, cuales necesitarán para su designación
el acuerdo legislativo, previa propuesta del órgano Ejecutivo. Paralelamente,
se incluye en el proyecto, la creación de un “consejo asesor”, con la finalidad
de permitir la participación de las universidades con asiento en la provincia,
la Defensoría del Pueblo y cooperativas eléctricas.
En cuanto al marco
regulatorio, en el mismo se reglamentan aspectos tales como ser el régimen
tarifario del servicio, los derechos y obligaciones de los usuarios, las contravenciones
y sanciones, la intervención del Ente
en conflictos generados entre los usuarios y los proveedores, la realización de
inspecciones, el cumplimiento de los planes de mejora y expansión de la
empresa, y la realización de audiencias públicas no vinculantes con la
participación de las organizaciones intermedias, para debatir temas tales como
las tarifas, entre algunos de los temas a subrayar.
Planteado
así el debate sobre la importante cuestión del diseño de los Entes de control
de los servicios públicos, advertimos que en esta oportunidad, no es el objeto
de nuestro trabajo realizar un análisis detallado del articulado del proyecto, sino
en cambio, “aportar” algunas ideas enmarcadas en específicos contenidos
técnicos-jurídicos, cuales vengan a servir para la construcción de un adecuado
y serio organismo de control, que realmente logre satisfacer la anhelada meta
de ofrecerle al usuario un servicio público de calidad y eficiencia.
De
esta forma, comenzamos recordando que en Santa Fe actualmente existe un solo “ente
regulador” de naturaleza provincial, creado por la Ley 11220 para el control de
la prestación del servicio público de agua potable, desagües cloacales y
saneamiento, llamado “Ente
Regulador de Servicio Sanitarios” (ENRESS). La ley apuntada, -sancionada en
1994 cuando se privatizó por concesión el servicio citado-, incorporó un “marco
regulatorio” donde constan las funciones del ente regulador, las condiciones de
prestación del servicio, los derechos de los usuarios, los estándares de
calidad del servicio, el régimen tarifario, los planes de mejora y desarrollo,
y el régimen sancionatorio entre otros aspectos. Pero lo que aquí nos interesa destacar,
es que el ENRESS –en esencia- no se configura más que como un mero organismo
formal (autárquico), concebido con un pésimo “diseño” estructural. Ello porque
se creó un Directorio (órgano decisional), que fue diseñado para permitir la
cooptación (política) del Poder Ejecutivo, quien justamente viene a designar a todos
sus integrantes (cinco), al presidente y vice del directorio, y también interviene
en la remoción. De esta forma, no se respeta la “regla de oro” de todo órgano
de control llamada de “diferenciación de funciones o roles”, cual permita que
el organismo sea independiente funcionalmente del poder político (Ejecutivo o
Legislativo). En síntesis, lo que queremos significar brevemente, es que el
ENRESS no se configura en lo más mínimo como un “modelo” a seguir, ahora para
el diseño de un nuevo órgano de control para la prestación del servicio público
de energía eléctrica.
Volviendo
al tema de nuestra columna, es digno de señalar que el permanente y renovado
debate sobre la urgente necesidad de crear el Ente Regulador que controle la
prestación del Servicio eléctrico santafesino, reposa en varias causas
conocidas: a) el deficiente servicio en las grandes zonas urbanas de consumo,
materializado en insoportables y prolongados cortes de energía (eje: Rosario,
Santa Fe capital), b) el deficiente acceso a la información, c) la deficiente
participación ciudadana, d) la deficiente protección de los derechos de los
usuarios, e) la inexistencia total de controles sobre el prestador, d) la deficiencia
en la concreción de los planes de inversión y desarrollo, entre otros aspectos.
En Santa Fe, desde el año 1986
hasta el presente, la prestación del
servicio público de energía eléctrica, la realiza el Estado a través de la
Empresa Provincial de Energía (EPE ó EPESFE), creada por la Ley 10014, como una
persona jurídica pública estatal (ello sin omitir, que en algunas ciudades de
la provincia existen cooperativas eléctricas, pero las mismas en rigor se
hallan bajo el control técnico de la EPE, conf. art.5, inc.j, ley 10014). Como antecedente
relevante, debemos citar la sanción de la Ley 11727 (30/12/99), cual por una
parte llamó a privatizar por concesión el servicio público eléctrico
santafesino, y por otra parte creó su “marco regulatorio”. Éste último, -cual
gozó de mejor técnica legislativa en comparación con el marco regulatorio del
ENRESS-, dio vida al denominado Ente de Regulación y Control de la Electricidad
de Santa Fe (ERCE), dentro del ámbito del Ministerio de Obras, Servicios
Públicos y Vivienda (órgano ejecutivo), configurándose como entidad autárquica.
Pero lo que aquí nos interesa hacer ostensible, es el diseño del “órgano
decisional”, esto es, de su directorio. El art.57 y 58 de la Ley 11727,
determinó que se integraría de 3 miembros designados por el Poder Ejecutivo con
el acuerdo de la Legislatura, y que el presidente y vice del órgano, lo elegiría
también el Ejecutivo. Ésta estructura, lamentablemente tampoco puede garantizar
la regla de la “diferenciación de funciones”, necesaria en todo órgano de
control para evitar la injerencia o cooptación del poder político. Pero, no
obstante lo dicho, destacamos que se introdujo un elemento en el art.58 (in
fine) que significó un gran avance positivo, en tanto exigió que para la
“selección” de los integrantes del directorio se haga un “concurso público”
entre profesionales universitarios, con incumbencia en ingeniería, abogacía o
ciencias económicas. Finalmente, la Ley 11727 nunca se aplicó, y el 14/12/06
fue derogada por la Ley 12700, cual restableció la plena vigencia de la antigua
Ley 10014. Dicho en otras palabras, el Ente Regulador y el marco regulatorio
para el control de la prestación del servicio público eléctrico, nunca tuvo
vida en Santa Fe.
Con posterioridad, en el año 2010, el entonces diputado radical
Hugo Marcucci presentó dos proyectos de ley en la Cámara Baja, uno para
convertir el Ente Regulador de Servicios Sanitarios (Enress) en un Ente Único
de Control de Servicios Públicos Provinciales y otro para transformar la
Empresa Provincial de la Energía (EPE) en una sociedad del Estado.
Respecto al Ente
Regulador, -como puede observarse-, aquí la propuesta fue diferente, pues no se
buscó un control “sectorial”, sino uno unificado para todos los servicios
públicos de competencia provincial, como sucede por ejemplo en la provincia de
Córdoba. Concebido entonces el organismo como una entidad autárquica, el art.5
del proyecto diseñó un Directorio conformado por cinco
(5) miembros, designados por la Legislatura Provincial con el voto de los dos
tercios (2/3) de los integrantes de ambas Cámaras, previa realización de
audiencia pública para debatir la idoneidad de los candidatos, órgano que deberá
incluir al menos un (1) representante de las Asociaciones de consumidores y
usuarios. Seguidamente, el art.6 determinó que los integrantes del Directorio
sólo podrán ser removidos por el voto de los dos tercios (2/3) del total de los
miembros de ambas Cámaras.
Brevemente,
aquí solo queremos decir que nos parece exagerada la mayoría parlamentaria
exigida por el proyecto de los 2/3 de votos, cual es la misma mayoría que se
requiere para nada menos que reformar la constitución provincial de Santa Fe
(conf. art.114). Tampoco creemos conveniente, que las asociaciones de usuarios
integren con un representante el directorio, pues ello resiente la
independencia de criterio del órgano decisor.
Así las cosas, en la actualidad santafesina, la
prestación del servicio público de electricidad no tiene ningún tipo de control
que pueda orientar la eficiencia y calidad del mismo, estando los usuarios bajo
una total desprotección respecto de sus derechos constitucionales (conf. art.42
CN).
b)
Algunos aportes a tener presentes
para la creación del Ente Regulador:
El
derecho de la regulación comienza a
desplegarse en nuestro país, tras el proceso de Reforma del Estado Nacional (privatizador)
impulsado en los 90´ por la ley 23696, donde a través de determinados títulos habilitantes
(eje: concesión, licencia, autorización, permiso) la prestación de los
servicios públicos pasaron a manos privadas, creándose para el control de los
mismos, diversos marcos regulatorios sectoriales, cuales tuvieron una
naturaleza muy heterogénea. A nivel provincial, en aquel momento, las
sociedades cooperativas conservaron un papel relevante y subsistieron algunas
empresas públicas, aunque los servicios más importantes (vrg. electricidad,
agua), terminaron pasando a manos de operadores privados.
En
principio, para iniciar el abordamiento de la temática de la “regulación”, deben tenerse presente
algunos aspectos básicos de la misma, que sintetizamos de la siguiente forma:
a)
cuál es la “clase” de regulación que se busca implementar (eje:
económica, social, de fomento, de promoción o desarrollo, de prevención o
control)
b) cuáles
serán los “objetivos” de la
regulación (eje: satisfacer el interés público, proteger a los usuarios,
estimular las inversiones, lograr la calidad y eficiencia de servicio, asegurar
la regularidad y continuidad de la prestación, enmarcar a las tarifas dentro de
los parámetros de lo justo y razonable)
c) cuál
será el órgano que cree los “marcos
regulatorios” y como se configurarán los contenidos de los mismos, donde
en definitiva reposa el denominado “patrón regulatorio”, esto es, la conducta
deseada del prestador (eje: si lo crea el órgano legislativo por ley o el
ejecutivo por decreto, cuáles serán las condiciones de prestación del servicio,
los derechos de los usuarios, el tratamiento de las tarifas de los servicios, los
planes de inversión y desarrollo, etc.)
d)
cómo se organizan y configuran los “entes reguladores”, y como se
determinan sus funciones (eje: si son creados sectorialmente para la regulación
de uno solo o de todos los servicios públicos, si son creados como un “órgano
externo” o como un “ente autárquico” de la administración, si tienen además de
las típicas funciones normativas y de control, las de tipo jurisdiccional y de
incentivo, si se otorga a las asociaciones de usuarios una participación
decisoria o consultiva, si se respeta o no la regla de diferenciación de
funciones respecto del poder político, si se asegura o no objetivamente la indispensable
idoneidad técnica de sus directivos, etc.)
Debe
tenerse presente, que la “regulación” siempre supondrá un grado de
“intervención” (interferencia) del regulador sobre el regulado, razón por la
cual debe emerger una inexorable diferenciación entre la “función reguladora” y la “actividad
regulada”, lo cual configura una “regla de oro” calificada como “diferenciación de funciones o roles”,
indispensable para un real desenvolvimiento independiente del Ente de control.
Así
entonces, pueden proponerse como “aportes” a proyectarse al actual
debate sobre la creación de un marco regulatorio y un Ente de control para la
prestación del servicio público de electricidad en Santa Fe, los siguientes:
a)
que la “clase” de regulación a implementarse, no solamente abarque las
cuestiones vinculadas al ejercicio del poder de policía del Ente en cuanto goza
de potestades sancionatorias (de control), sino también que incluya potestades
de tipo “prevencionales”.
b) que
el órgano encargado de crear el “marco regulatorio” sea el Poder Legislativo,
pues así se respetará la manda instaurada en la Constitución Nacional (art.42).
c) que
es más conveniente, que los “Entes Reguladores” sean sectoriales
d) que
en rigor, los “Entes Reguladores” tienen que ser creados como un “órgano
externo”, con autarquía financiera y autonomía funcional
e) que
hay que evitar un diseño donde la Administración “autoregule” los servicios
públicos prestados por el propio Estado
f)
que el aspecto más relevante a
considerar en este debate, será la traza de una correcta “diferenciación de
funciones o roles”, entre el regulador y el regulado
g) que
se debe crear un órgano de decisión del Ente Regulador (Directorio), integrado
por profesionales técnicamente idóneos, altamente especializados, y
seleccionados objetivamente a través de un proceso transparente de concurso
abierto
h) que
se debe dotar al Ente Regulador de un adecuado “financiamiento”
i)
que se debe dotar al Ente Regulador en
cuanto a estructura de mando y sus consecuentes decisiones, de previsibilidad,
estabilidad, racionalidad e imparcialidad
j)
Que las audiencias públicas se configuren
como obligatorias, aunque no vinculantes
k) Que
a las asociaciones de usuarios se les aseguren la debida participación, como
consejeros consultivos, emitiendo dictámenes de naturaleza obligatoria, pero no
vinculantes.
l)
Que efectivamente, el Ente Regulador, cumpla
su misión de sancionar a los
prestadores que incumplan las condiciones previstas en los marcos regulatorios,
dando publicidad de la resolución condenatoria
m)
Que el acceso a la información, sea
real y eficaz para el usuario
Siendo
uno de los “objetivos” medulares de la regulación la satisfacción del “interés
público”, representado en nuestro caso por la necesidad de lograr que el
servicio público de electricidad provincial sea prestado en condiciones de “calidad y eficiencia”, para lograrse tal
cometido en el marco de un adecuado “control” de la “actividad regulada”, será
indispensable que el Ente Regulador no esté cooptado por el poder político.
Para
ello, se deberá realizar un adecuado diseño estructural del órgano decisional
del Ente, donde el Directorio se integre (interdisciplinariamente) por 3
miembros, (un profesional del Derecho, uno de la Ingeniería y otro de la
contabilidad), seleccionados y propuestos por el Órgano Ejecutivo, mediante
concurso abierto de oposición y antecedentes, acreditando los aspirantes su
alta especialización teórica y experiencia técnica sobre la materia de trabajo,
proceso en el cual intervendrá un jurado integrado exclusivamente por docentes
titulares o asociados de las Universidades Públicas de Rosario y Santa Fe.
Finalizado el proceso de evaluación, se deben seleccionar los 3 mejores
puntajes y elaborarse por el Ejecutivo una propuesta en terna vinculante para
elevarla al Senado. No obstante, -previa a la elevación de la terna-, se deberá
realizar una audiencia pública donde puedan participar la ciudadanía en general
y las organizaciones intermedias, para el análisis de la idoneidad de los
aspirantes propuestos. Superada ésta etapa, el Senado (no la Legislatura
reunida en Asamblea) deberá entonces designar a los integrantes del directorio,
mediante mayoría simple de votos, donde el partido político de la oposición
(configurado como la 1° minoría parlamentaria), elegirá en ese mismo momento al
presidente del directorio, y el partido político que tiene la mayoría
parlamentaria (oficialismo) elegirá al vicepresidente.
En
cuanto a la duración en el cargo de los directores, la misma no debería ser
menor a 5 años, siendo
conveniente que los plazos de duración de los mandatos de las autoridades directivas
no coincidan con los propios de las autoridades gubernamentales, de modo que la
alternancia en los gobiernos no tenga efectos traumáticos sobre los reguladores.
Respecto de la remoción de los Directores, se debería aplicar previamente a la
misma, además de la intervención del Poder Legislativo, un régimen de
estabilidad que proteja a los directivos de remociones discrecionales del
Ejecutivo, regulando tasadamente las causales de cese, previo sumario
administrativo, en el cual se asegure estrictamente el adecuado ejercicio del
derecho de defensa. Finalmente, las decisiones del directorio, no deberán estar
alcanzadas por ninguna clase de recurso administrativo (eje: de alzada) ante en
Órgano Ejecutivo, siendo entonces crucial, un diseño del Ente Regulador como un
verdadero órgano externo de contralor.
Como puede observarse, en nuestro breve
comentario hemos considerado como esencial el diseño y estructura del Ente
Regulador, pues en sinceridad nunca va a poder lograrse niveles de eficiencia y
calidad en la prestación del servicio público, sino existe un control que
respete la “diferenciación de roles” entre lo que es la
“función reguladora” y la “actividad regulada”. Tan solo cabe
observar el funcionamiento del único Ente Regulador existente en Santa Fe
(ENRESS), hoy claramente dominado por el órgano ejecutivo, cual no ha publicado
ni impuesto tan solo una sanción al prestador del servicio público de agua
potable, ponderando que el servicio es totalmente deficiente (eje: por la falta
absoluta y total de presión del agua en Rosario). Pero esta realidad se
reproduce también a nivel nacional, observando lo sucedido con la Comisión Nacional de Regulación
del Transporte (CNRT), intervenida por el Ejecutivo en virtud del Decreto Nº
454/2001; con la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNC), cuya
intervención fue dispuesta por el Decreto Nº 521/2002 y el Ente Nacional
Regulador del Gas (ENARGAS), intervenido por el Decreto Nº 571/2007. O sea,
aquí directamente no hay Directorio, sino un interventor que discrecionalmente
ubica el titular del Poder Ejecutivo, entonces ¿Qué control eficiente puede
lograrse si el controlador puede ser al mismo tiempo el controlado?. Es aquí entonces,
donde debe residir el debate sobre el tema que hemos escrito.
[1]
Proyecto de Ley,
Expediente N° 25660/12, de 77 artículos, ingresado el 18/01/12, cual adquiere
media sanción en la última sesión ordinaria del 29/11/12.
