“¿Son constitucionales las Medidas
Autosatisfactivas previstas en la Ley Santafesina 11529 de violencia familiar?”
Por Luciano Caparroz
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Resulta cierto, -como sostienen
algunos autores[1]-,
que los “procesos de familia” deben
ser observados con características y particularidades muy diferentes a los
demás, pues muchas veces en el juicio no se persigue dar la razón a una parte y condenar a la
otra, sino que por el contrario, se buscará diluir el conflicto intra-familiar,
haciendo prevalecer en gran parte de los casos el interés superior del niño
(cuando hay menores en situación de riesgo), orientándose desde el Estado una
intervención muy excepcional hacia la célula, grupo o estructura familiar, con la
finalidad de sanear la situación y erradicar los episodios de violencia.
Pero
para ello, se interpreta que será necesario recurrir a un cierto grado de
“activismo judicial[2]”,
-propio de aquel grupo calificado como “bueno o legítimo[3]”-,
con el objeto de que una vez proyectado el sensible
conflicto familiar desde la realidad social al plano jurídico del proceso, el
juez inmediatamente pueda adoptar una decisión “oportuna”. Ahora bien, si ya desde ataño se ha consensuado que la teoría general del proceso (propia de un
Estado Democrático de Derecho[4])
concibió al mismo como un “método[5]
de debate dialéctico entre dos partes
adversas en un plano de igualdad”, claro está que no podremos
distorsionar tan importante axioma “privilegiando la meta por sobre el método[6]”.
Éste razonamiento
elemental, no puede extraviarse, y debe ser considerado en la provincia de
Santa Fe al momento de ponderar el funcionamiento de los procesos de violencia familiar, pues recurrentemente en la práctica
profesional, cuando se despachan por los jueces de trámite de familia
“medidas-sentencias autosatisfactivas” (fundadas en el art. 5 de la Ley 11529),
un porcentaje de las mismas, termina violando respecto de la parte denunciada
como “presunta” agresora, sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en
juicio, a ser oída y a obtener una resolución “razonable”, silenciándose
una praxis judicial inconstitucional en aras a la satisfacción de ésta clase de
procesos llamados “urgentes”, que justificarían o respaldarían la deseada
decisión judicial “oportuna”. Dicho en otras palabras, no resulta suficiente en
la “motivación” del juez, que se fundamenten estas verdaderas “sentencias” con
la mera cita del art. 5 de la Ley 11529 (sin contar con el informe médico de la oficina forense judicial), pues impera el
principio de supremacía constitucional
(art.31 CN), cual exige el respeto de los derechos supremos más arriba citados
del “presunto” agresor.
Debemos
entonces –de forma muy breve- recordar que es lo que se entiende por medida
autosatisfactiva, cuáles son sus requisitos y características, cómo fueron
previstas en la ley 11529, y finalmente que es lo que resuelven los jueces en
los casos concretos.
Sagüés[7]
explica que la naturaleza de las llamadas "medidas" autosatisfactivas,
(no obstante su similitud exterior con las medidas cautelares -en el sentido
que requieren, aunque agravados, los recaudos propios de éstas y su objeto de
no innovar o innovativo que también las
asemeja-), se caracteriza por agotarse en su misma producción, siendo independientes de otro
proceso principal, y configurándose por
ello como "principales" en sí mismas. Concluye que merecen
calificarse, como “sentencias” dictadas en un proceso de tipo muy urgente.
Por su
parte, Alvarado Velloso[8]
entiende que las
llamadas medidas
o sentencias autosatisfactivas, consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del
derecho pretendido por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva
base de la aceptación unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la
existencia de ese derecho. A raíz de
ello, se condena a alguien a hacer o no hacer alguna cosa, invadiendo así su
esfera de libertad pero sin darle la más mínima audiencia previa, pues se actúa
en una sede puramente cautelar.
De
acuerdo a la más autorizada doctrina[9],
sus “requisitos” y “características” son los siguientes:
a) Se requiere verosimilitud
en el derecho: Aquí no alcanza la “apariencia” del derecho (fumus
bonis iuris), sino que debe existir una “fuerte probabilidad” de que la pretensión sea atendible,
comprobada con elementos de convicción que emerjan prima facie. O sea, no se exige en el juez el estado intelectual de
“certeza”, pero si un grado de alta convicción que supera la mera probabilidad
o apariencia
b) Despacho inaudita et altera pars
c) Genera una resolución judicial
“autónoma” (por encauzarse en
un proceso principal) y “definitiva”
(pues desde el punto de vista temporal, la sentencia autosatisfactiva no es
“provisoria” como una cautelar)
d) Se requiere “contracautela”, según las
circunstancias del caso
e) Son “impugnables[10]”
posteriormente
f)
Debe
existir urgencia “pura o intrínseca”
g) Resolución del juez “motivada” y “razonable”(conf. art.95 de la Constitución de Santa Fe y
art.28 de la CN), bajo pena de nulidad
En la provincia de Santa Fe, éstas
“medidas-sentencias” han obtenido consagración legislativa en el
art. 5 de la Ley 11529, cual ahora reproducimos:
Art. 5: Medidas Autosatisfactivas. El juez
interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el
informe a que refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna
de las siguientes medidas, a saber:
a) Ordenar la exclusión
del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en
su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control.
b) Prohibir el acceso
del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo
y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su
grupo familiar.
c) Disponer el reintegro
al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de
seguridad personal.
d) Decretar
provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los
integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas
vigentes de similar naturaleza.
e) Recabar todo tipo de
informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el
auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la
violencia.
El juez tendrá amplias facultades para disponer de
las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con
el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y
evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos.
Podrá asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a
las reglas de la sana critica el tiempo de duración de las medidas que ordene,
teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida; la
gravedad del hecho o situación denunciada; la continuidad de los mismos; y los
demás antecedentes que se pongan a su consideración.
Posteriormente a la aplicación de las medidas
urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio
Público y oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el
procedimiento definitivo a seguir.
Ello llevó a la existencia de una
práctica mecánica en los juzgados de familia, de reproducir un modelo o escrito
pre-redactado, que esboza siempre como único
argumento del juez para despachar la mentada sentencia
autosatisfactiva, el siguiente texto: …
“Atento a que en las constancias de autos
resulta probable la existencia de una situación de riesgo que
debe ser resguardada por la ley 11549”…()…ordénese al Sr/a xxxxxxxxx la prohibición de acercamiento…”
Así,
la única “constancia obrante en los autos”,
terminó siendo la mera denuncia verbal
de la “presunta” víctima de la violencia formalizada en una fiscalía ó
comisaría, la cual insistimos que en un gran porcentaje de los casos, no se
acompaña de elemento probatorio alguno que venga a fundar los graves
hechos que se anotician, ni siquiera el informe médico forense que pueda
llegar a acreditar in limine la
probable “situación de riesgo” en la
salud física o psíquica de la presunta víctima agredida. De esta forma, como
puede observarse, la resolución judicial autosatisfactiva fundada solamente en
una mera “denuncia verbal”, no supera el test
de constitucionalidad y debe ser inmediatamente revocada si se la
emitió, pues restringe arbitrariamente la esfera de “libertad” de un
“presunto” agresor/a (imponiéndole una “obligación de no hacer”), y sus
derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en juicio, a
ser oída y a obtener una resolución “razonable”, entre otros aspectos.
En
síntesis, una resolución judicial autosatisfactiva (autónoma y “definitiva”), dispuesta
sin prueba alguna, sin
requerir contracautela (donde el juez de trámite no exponga los fundamentos
de la “dispensa” de tal requisito), sin motivarse adecuadamente (donde
el juez de trámite omita exponer su “razonamiento” en los correspondientes vistos y considerandos propios de todo
auto y/o sentencia, cuales incluyan los fundamentos fácticos y
técnicos-jurídicos, sustentados en doctrina, ley y jurisprudencia), y sin haber
permitido al menos una mínima y “previa sustantación”, tendrá seguramente
que ser revocada, por inconstitucional.
No
debe olvidarse tampoco, la “diabólica” relación que puede generar la medida
autosatisfactiva con la “carga de la prueba”, violándondo el derecho a
un debido proceso, a la igualdad y la defensa en juicio, porque muchas veces la
denunciante sin “probar” absolutamente nada, sin contar con una defensa
técnica (abogado o defensor) y tan solo gratuitamente con su mera alegación de
dichos verbales en una fiscalía o comisaría, obtiene a su favor inaudita et altera pars una “sentencia
definitiva” restrictiva de la esfera de libertad de un “presunto agresor/a”,
mientras que ésta última persona, para “revocar” tal arbitraria decisión, debe
contratar a un abogado, pagar honorarios y así poder llegar a “probar” su no
culpabilidad o responsabilidad, lo cual resulta a todas luces una distribución desigualitaria y diabólica
de la carga de la prueba, la cual debe corregir el magistrado interviniente,
instruyendo un proceso ajustado a la carta magna.
De
todo el análisis más arriba realizado, puede concluirse que es “inconstitucional” el 1° párrafo del
art.5 de la ley 11529, en cuanto permite “dispensar” al juez interviniente
(por su mera opción) a los efectos de la emisión de la sentencia
autosatisfactiva, del informe (probatorio ó convictivo) previsto en el
art.4 de la citada ley, donde se evalúa el estado de salud del presunto agredido por los médicos del
Consultorio Médico Forense o los profesionales expertos. También, puede
concluirse que es “inconstitucional”
el último párrafo del art.5 de la ley 11529, en cuanto dispone que sólo con
“posterioridad” a la aplicación de las medidas-sentencias
autosatisfactivas, el juez interviniente “oirá”
al presunto autor de la agresión. Ello justamente es lo contrario a lo que
exige una norma superior (arg. art.31 CN), que es la del debido proceso (art.18
CN), cual como acotamos requiere al menos de una mínima y
“previa sustantación” de la sentencia de autosatisfacción
a emitirse.
Y
tal razonamiento, no es que lo hayamos inventado nosotros, sino que desde la
óptica constitucional ya ha lo explicado –por ejemplo- Sagüés[11],
quien afirma que las “condiciones” ó “antídotos
preventivos” para el mantenimiento de la constitucionalidad de las
sentencias-medidas autosatisfactivas, son que el juez haga una sustanciación
previa y reducida, y que además requiera contracautela, o que una vez
pronunciada, la sentencia-medida
autosatisfactiva sea impugnable
por vía de revocatoria, si fue dictada inaudita parte, con subsidiaria
apelación (bien que con efecto devolutivo).
[1] ORTIZ,
Diego O., “Aspectos
procesales de las medidas cautelares en cuestiones de violencia familiar”,
en MICROJURIS, 10/08/12, MJ-DOC-5919-AR | MJD5919, pág.1, Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA 1993 IV-676
y Guahnon, Silvia, "Peculiaridades de las medidas cautelares en
los procesos de familia", Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 28, Lexis Nexis Abeledo
Perrot.
[2]
La “voz” activismo
deriva de la palabra “acción”, que
significa (hacer, acto, actividad, hecho) y por lo tanto nunca una “pasividad”
que sería su antónimo. Esta significancia aplicada al plano judicial importaría
entonces un juez o tribunal que “hace”, que es “activo” al momento de ejercer
la cuota de poder que le toca por atribución constitucional. Pero esta
aproximación de tipo etimológica nada nos dice aún, hay que investigar por qué
existe una necesidad social de tener “jueces activos” que garanticen el Estado
de Derecho cuando los otros órganos del poder son “pasivos” u “omiten” el
cumplimiento de sus funciones constitucionales, menoscabando derechos fundamentales
de las personas. Ahora bien, éste activismo
de los tribunales judiciales ha sido objeto de criticas por la corriente
doctrinaria denominada como “garantismo procesal”, y ello a raíz de que puede
existir un “activismo malo ó
ilegítimo” y un “activismo
bueno ó legítimo”. La posibilidad de que la magistratura judicial se
desorbite de sus funciones, grafica la necesidad del establecimiento expreso y
concreto de “límites” a éstas nuevas prácticas. Nosotros, pensamos que el activismo judicial no es bueno ni malo
en sí mismo, lo que hay que ponderar es el “resultado”
de la práctica activista que haya impulsado el juez o el tribunal que se trate,
pues si se lo ejerce para ”ampliar” garantías, derechos y libertades
constitucionales, no hay duda de que será “legítimo”. Sobre el “activismo”,
puede consultarse a MANILI,
Pablo. L, “El Activismo en la Jurisprudencia de la Corte SupremaLa Corte Supremala Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el Marco de Desconstitucionalización”, Ponencia presentada en el XVIII
Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, Paraná, Septiembre de
2007.
[3] Conf. SAGÜES, Néstor, P., “Reflexiones sobre el Activismo Judicial Legítimo,(a los cincuenta
años de la creación jurisprudencial del Amparo Federal”, en LL, diario del 17-12-07,
Doctrina.
[4] Nos referimos por supuesto, a aquel EDD que asegure indiscutiblemente el
derecho a la “igualdad real”.
Recuérdese que el Estado de Derecho[4],
desde su génesis exigió 4 características de contenido para su mínimo
funcionamiento: 1) Imperio de la
Ley: dada como expresión de la voluntad general en un órgano
representativo, 2) División de
Poderes: la “creación” de la ley corresponde al Legislativo, la
“aplicación” al Ejecutivo y la “interpretación” al Judicial -en un marco de equilibrio-, como un freno al
absolutismo de los reyes que lo concentraron, 3) Legalidad de la Administración: garantizar el sometimiento del Ejecutivo a la
ley a través de un sistema de control jurisdiccional-contencioso
administrativo, 4) Derechos y
Libertades Fundamentales: así por ejemplo, el derecho a la vida, las libertades, la igualdad, la
propiedad privada, a la integridad física, etc. Véase la obra del autor español
ELÍAS DÍAZ, “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, Pág.23 y ss.
[5]
ALVARADO
VELLOSO, Adolfo,
“Introducción al estudio del derecho
procesal”, T 1 (primera parte), Editorial Rubinzal Culzoni, año 1989,
pág.26.
[6]
Conf.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
en “Las
Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.
[7]
SAGÜES, Néstor P.,
La "medida de satisfacción inmediata" (o "medida
autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en Revista EDCO, 00/01-473.
[8]
ALVARADO
VELLOSO, Adolfo,
en “Las
Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.
[9] Respecto de
las “medidas autosatisfactivas”, puede consultarse: PEYRANO, Jorge W., “Lo
urgente y lo cautelar”, JA -1995-I, ANDORNO, Luis O., “El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino
como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en JA,
1995-II-887., PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”,
LL-1996-A, PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”,
JA-1996-II, CARBONE, Carlos A., “La noción de tutela jurisdiccional
diferenciada. Para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y
la de autosatisfacción”, LL-2000-A, VERDAGUER, Alejandro C., y
RODRÍGUEZ PRADA, Laura, La ley de Protección contra la Violencia Familiar como “proceso
urgente”, JA, 1997-I-833, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para
mitigarlos efectos de la violencia intrafamiliar, J.A, 1998-III-693, GROSMAN,
Celia, MESTERMAN, Silvia, Violencia en la Familia. La relación de Pareja. Editorial Universidad, Buenos
Aires, 2005, pág. 282, PEYRANO Jorge W.,,
Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2004, DUTTO,
Ricardo, Demanda de exclusión del
hogar. Violencia Familiar. Editorial Juris, Buenos Aires, 1997, DUTTO, Ricardo, “Las medidas Autosatisfactivas en el proceso de familia”, Editorial
Rubinzal- Culzoni, 1999, Pág.478.
[10] Así lo ha afirmado Peyrano, quien es el
máximo sostenedor de éstas medidas en nuestra doctrina vernácula, ver PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”,
JA-1996-II, pág.711, punto IV. En el mismo sentido, el profesor Sagües ha dicho
que para que las sentencias autosatisfactivas conserven su constitucionalidad,
debe permitirse que el juez realice una sustanciación previa y reducida, o que
requiera contracautela, o que una vez pronunciada, la sentencia-medida autosatisfactiva sea impugnable por vía de
revocatoria, si fue dictada inaudita
parte, con subsidiaria apelación (bien que con efecto devolutivo), conf.
SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción inmediata" (o "medida
autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en Revista EDCO, 00/01-473, punto 2. También, es digno de señalar, que el Proyecto
de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe (LA
1982-B-2117) ("Plan estratégico provincial") tras incluir en el art.
290 a las medidas autosatisfactivas, determina que la resolución que la declare
será apelable con efecto devolutivo. Puede consultarse también sobre el tema a Jorge
W. Peyrano y María C. Eguren, en “La batalla por la entronización legal de la
medida autosatisfactiva”, puntos IX y X, publicado on line el 23/11/07
, en www.abeledoperrot.com
[11]
SAGÜES, Néstor P.,
La "medida de satisfacción inmediata" (o "medida
autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en Revista EDCO, 00/01-473.
