Piquetes y Protesta Social

"Algunas notas sobre el llamado Derecho a la Protesta Social”

                                                                                     Por Luciano Caparroz

 

Publicado en MICROJURIS, 16/03/11, Cita MJ-DOC-5263-AR. Primera Parte y

MICROJURIS, 17/03/11, Cita MJ-DOC-5264-AR. Segunda Parte.

 

Sumario:   I) Introducción  II) Interrogantes  y  problemas que plantea el nuevo Derecho
                 Constitucional a la Protesta Social  III) El derecho a la Protesta Social  y  la
                 insatisfacción de los DESC IV) Origen del “Piquete” como metodología de Protesta
                 Social y su evolución hasta la actualidad V) El derecho la Protesta Social frente al
                 problema de su “Criminalización” VI) El derecho a la Protesta Social en la interpretación

                 Jurisprudencial VII) Conclusiones finales

 

I) Introducción

 

        En este trabajo, abordaremos brevemente algunos aspectos referidos a la problemática relacionada con las nuevas formas de exteriorización humana que ocurren en la realidad social de nuestro país, particularmente, la llamada “Protesta Social” materializada en los conocidos “Piquetes”.

Para ello, se estudiarán los siguientes puntos: a) interrogantes que plantea la Protesta Social (vrg. si es un “nuevo” derecho constitucional, si es un derecho “absoluto”, si colisiona con la libertad de transito, que órgano del Estado intervendría frente a un ejercicio excesivo de éste derecho, cual es la naturaleza jurídica del derecho a la Protesta Social,  etc.) b) relación de la Protesta Social con la insatisfacción de “derechos económicos, sociales y culturales” (eje: trabajo, vivienda, alimentación, salud, educación, etc), c) origen y evolución del “piquete” como metodología de Protesta Social (aquí citaremos y recordaremos algunas de las protestas más trascendentes), d) la ponderación doctrinal del problema relativo a la “criminalización” de la Protesta Social (trayéndose a colación una síntesis de la visión constitucionalista y penalista), e) ponderación jurisprudencial del problema relativo a la “criminalización” de la Protesta Social. Finalmente, restara entonces formular algunas conclusiones finales de la realidad estudiada.

 

II) Interrogantes  y  problemas que plantea el nuevo Derecho Constitucional a la Protesta Social

 

    Como consecuencia de influencias humanas difusas[1], llegó a la Argentina la “globalización”, cual en su aspecto económico se combinó -para la década del 90’- con las políticas del llamado neoliberalismo, implantando un Estado abstencionista. Al no muy largo tiempo, ello dio por resultado una escandalosa degradación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de los habitantes más vulnerables, estallando a fines de la mencionada década y como respuesta a la exclusión económica, el origen de una nueva forma de exteriorización humana en nuestro país como es la “Protesta Social”, materializada en los “Piquetes”.

Así por lo tanto, se verá que la pretensión “piquetera” no importó fácticamente el ejercicio exclusivo de “un solo” derecho constitucional (eje: de Petición), sino mas bien una fusión inescindible de “varios” derechos supremos (vrg. petición, reunión, libertad de expresión, participación ciudadana, vida con calidad, igualdad económica), cuales quedaron entonces sintetizados en la verbalización[2] de una nueva locución o término: “Protesta Social”.

Surgió así un primer interrogante: ¿es la Protesta Social (en si misma) un nuevo “derecho constitucional”? La respuesta debe ser afirmativa, como nuevo derecho constitucional encontró contemporáneamente su fuente en el art.33[3] de la CN, esto es, en el principio de soberanía popular y la forma republicana de gobierno (eje: la forma de gobierno “republicana”, exige entre sus caracteres la igualdad ante la ley, y justamente la protesta social incluye el reclamo de una igualdad real (no formal) ante la ley de los excluidos o marginados económicamente). Este nuevo derecho a la Protesta Social tiene una nomenclatura diferente a otros derechos constitucionales de la 2° generación, como por ejemplo la “huelga” (que es un derecho gremial expreso en el art.14 bis, y previsto para el ejercicio por parte de personas “ocupadas” -trabajadores- quienes tienen un marco normativo de sumisión determinado [Ley 23551 y decretos conc.], cual prescribe sanciones ante la ilegalidad de aquella, acotándose en suma la circunstancia de que los trabajadores resultan aquí “representados” por sus sindicatos). Los “piquetes”, en cambio, integrados casi en su totalidad por “desocupados”, como forma de protesta no tienen ninguna formulación legal, ni respecto a sanciones ante el caso de irregularidad en el reclamo, ni en torno a la representatividad (evidentemente hay aquí una laguna, un vacío, una carencia histórica que habrá de integrarse). También dijimos que éste nuevo derecho a la Protesta Social, no se agota en el ejercicio solitario y separado del derecho de petición (art.14 CN), que importa la implementación de un canal de comunicación entre la comunidad y el gobierno o una forma de expresión de opiniones públicas, materializada por ejemplo frente al poder ejecutivo formalmente en la excitación del procedimiento administrativo -ley 19549-, ante el poder judicial con el principio del derecho a la jurisdicción, y ante el poder legislativo, -por citar un caso- con la iniciativa popular del art.39 CN. Tampoco se agota en el ejercicio solitario del derecho de reunión (de agrupación transitoria) y de la libertad de expresión (exteriorización del pensamiento). La Protesta Social es (en si misma) un “nuevo” derecho constitucional, sencillamente porque crea sus propios contornos, cuales sintetizamos en los siguientes caracteres indispensables:

a)       Importa la fusión inescindible de “varios” derechos supremos (vrg. petición, reunión, libertad de expresión, participación ciudadana, vida con calidad, igualdad económica)

b)       Es un derecho implícito[4] de jerarquía constitucional

c)       Es un derecho directamente operativo[5]

 

Otro interrogante que planteó este nuevo derecho a la Protesta Social, es si resulta “absoluto” en su ejercicio. La pregunta surgió tras observarse que un sector doctrinal proveniente del derecho penal[6], ante el enfrentamiento que plantea con la libertad de tránsito (eje: con los piquetes), criticó que pueda argumentarse que el derecho de protesta social sea relativo y pueda reglamentarse. Ello significa afirmar, a contrario sensu, que la Protesta Social es absoluta en su ejercicio. Respetuosamente, disiento con tal premisa, la cual induce a una conclusión exageradamente errónea. Que un derecho como a la Protesta Social sea “directamente operativo”, no quiere decir que no pueda “reglamentarse”. Como se sostuvo anteriormente, la “operatividad” no impide reglamentación, sino sencillamente no la exige como imprescindible para la vigencia sociológica del derecho constitucional. A los fines de despejar toda duda, la doctrina constitucionalista ha explicado este tema detenidamente: BIDART CAMPOS[7] sostiene que los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos, se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable.

Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra jusfilosófica innegable: el mundo jurídico, el derecho, existen porque hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad hay un fenómeno jurídico que se llama "derecho", y hay en él "derechos'' de las personas. De existir un solo ser humano nada habría, porque faltaría la relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera sustento a la reciprocidad de "derechos-obligaciones" en la intersubjetividad de las conductas. Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que, ontológicamente, son limitados, porque son derechos de los hombres "en sociedad" y "en convivencia". De ahí en más, ese carácter limitado hace que los derechos sean limitables, precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie. Desde otra perspectiva, BIELSA[8] sostuvo que el derecho de reunión es “relativo”, en cuanto a todo acto que se realiza en lugares públicos con el objeto de exteriorizar un propósito público, recordándose que la “reunión” es inescindible a la Protesta Social. El Dr. TERRILE[9], -profesor titular de Derecho Constitucional de la UNR-, argumenta que la CN (formal y material) no reconoce derechos absolutos y que todos son relativos, aún el derecho a la vida (vrg. reglamentación sobre la muerte digna, el aborto eugenésico). Por último, es digno de recordar que la CSJN[10]  ha señalado que "en el ordenamiento jurídico vigente no existen derechos absolutos, es decir, insusceptibles de adecuada y prudente regulación" (Fallos: 258:267).

Nosotros creemos que existe alguna confusión en ciertos sectores de la doctrina penalista en torno a imaginar un eventual peligro de que se “reglamente” el derecho constitucional a la Protesta Social, con la creación por el Congreso de “nuevos” tipos penales que la “criminalicen”. Razonemos: sería impensado que el Congreso argentino sancionase una ley que criminalice a los sectores marginales por protestar en las calles o rutas, siendo el Gobierno oficialista “peronista”, afín a las masas populares, por lo que nunca se obtendrían las mayorías parlamentarias para implementar tan regresiva política criminal, y en caso extremo, de aprobarse la ley, la Presidenta la “vetaría” totalmente siendo ello un altísimo triunfo oficialista frente a una malvada oposición que quiso en su caso criminalizar a los pobres. El real problema o peligro, no es entonces la “reglamentación” de la Protesta Social con la creación de “nuevos” tipos penales que la “criminalicen”, sino sencillamente la aplicación de los “viejos[11]” tipos penales ya existentes, que pueden si forzarse para criminalizar a sectores –como dice Gargarella[12]- desaventajados. 

Otro nuevo interrogante que plantea este reciente derecho a la Protesta Social, es si ante la colisión con la libertad de tránsito, la relega. Reformulada la pregunta, importaría dirigir nuestro pensamiento al serio inconveniente de la posibilidad de que dos fuentes de la misma clase (ambos derechos son de jerarquía constitucional) no se compatibilicen y resulte uno de ellos relegado a la pura vigencia formal o escrita. ¿Es ello posible? Indudablemente nos encontramos frente a un problema hermenéutico, propio de la dimensión normológica, lugar donde debe abordárselo con mayor profundidad. No obstante, adelantamos al lector algunos lineamientos de nuestro razonamiento sobre la cuestión. Antes que nada, advertir que ésta no es la primera vez que se quieren presentar a los derechos constitucionales en desarmonía, así otrora se arguyó que la libertad de prensa colisionaba con el derecho de réplica, o cuando se tenía que extraer una muestra de sangre a una persona para determinar el ADN en una acción de filiación, que chocaba el derecho a la integridad física del progenitor remiso con el derecho identitario del niño, o el caso de un proceso penal que mediante una pericia de sangre se quiere demostrar un hecho y se opone el imputado alegando el derecho de no declarar contra uno mismo. Gran parte de la solución interpretativa a éstas sutilezas, quedan inexorablemente en manos de los jueces, quienes en mi opinión, al resolver un caso concreto de ésta naturaleza, deben tener muy presentes las teorías de la argumentación[13], en cuanto clasifican los distintos tipos de casos, pues cuando no se puede realizar materialmente respecto de alguna/as personas en particular un derecho fundamental, seguramente estaremos frente a una caso trágico. Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que jamás se podrá “suprimir” la libertad de tránsito frente a la vigencia del derecho a la protesta social, sino tan solo –en su caso- se podrá “limitar”.

 

III) El derecho a la Protesta Social y la insatisfacción de los DESC

 

     Para comprender la causa que impulsó a sectores sociales desaventajados a “protestar” con la metodología de los “piquetes”, hay que –al menos- explicar sucintamente el fuerte proceso de “desconstitucionalización” que sufrieron los DESC en la Argentina, reafirmando la tesis de que no son solamente reclamables por el canal de la “Protesta”, sino que también son plenamente “justiciables”.

Veamos. Como ya hemos sostenido anteriormente[14], el constitucionalismo social en nuestro país se receptó con la reforma de 1957 tras incluir al art.14 bis en la CN, imponiéndose al Congreso la obligación de proteger al trabajo en todas sus formas mediante las leyes. Pero éstas pautas no establecieron concretamente los medios tutelares en orden a la eficacia sociológica y se advirtieron por ello formulaciones de tipo programático. La reforma de 1994, vino a ensanchar la gama de ésta naturaleza de derechos tras incluir los económicos, los culturales, y los sociales no vinculados esencialmente a una relación laboral (vrg. los art. 41, 42, 43, 75 incs.17-18-19-22). Una vez captados normológicamente por la Carta Magna, restaba entonces lograr su vigencia sociológica. Pero ese anhelo, chocó al poco tiempo con las política neoliberales de fines de los 90´y la crisis económico-social de 2001, lo que profundizó la pobreza, la indigencia, la exclusión social, la desocupación y la inequitativa distribución de la riqueza, factores que claramente “impidieron” el acceso al goce de los DESC (vrg. salud, educación, vivienda, trabajo, justicia). Por lo tanto, aquí deberá observarse, cual ha sido el rol de los órganos del Estado para hacer cumplir éstas normas que gozan de rango constitucional y que exigen efectivo ejercicio. 

Previamente, es menester precisar el alcance del significado “desconstitucionalización”, lo que nos servirá posteriormente para comprender porqué el “activismo judicial” puede coadyuvar a combatirlo. Siguiendo a doctrina de autoridad[15],  apuntamos que el concepto “desconstitucionalización” adquirió varios significados,  tales como: 1) circunscribir a la CN sólo a su parte orgánica: donde los derechos de las personas pasan a tener mera categoría legislativa, 2) abandonar los principios políticos liberales del constitucionalismo: por ejemplo, no respetar la división de funciones de los órganos del poder, tal como sucedió en nuestro país con el abuso al recurso de la “emergencia económica” para convalidar los DNU ó el desconocimiento por el PEN las bases de la delegación legislativa que le impuso el PLN, ó la inexistencia de un adecuado control de constitucionalidad ejercido por el PJN , 3) derogación sociológica de normas constitucionales: tal como sucede con el problema de los “piquetes”, donde el derecho constitucional a la libertad de transitar dentro del país es una norma formalmente explicitada, pero sin “vigencia sociológica”, seriamente “limitada” desde hace ya una década, 4) desvalorización de la CN: es la falta de observancia “consiente” de la CN por parte de los detentadores del poder, donde normas constitucionales están formalmente vigentes pero son letra muerta, debido en gran parte a las “omisiones” de los órganos ejecutivo y legislativo. Pero también ésta desvalorización se dio por la erosión de la “conciencia constitucional” en la sociedad, la pérdida de prestigio de la CN en la comunidad, existiendo un desapego e indiferencia hacia el texto fundamental[16]. 

Es lógico que si la desconstitucionalización proviene de prácticas “inconstitucionales” (como “omisiones del PLN ó PEN”, sanción de legislación infraconstitucional opuesta a la CN, inexistencia de contralor de constitucionalidad por el PJN), es un fenómeno axiológicamente disvalioso que debe combatirse[17]. Por ello, insistimos que debe subrayarse el nacimiento de una relación que vincula al “proceso de desconstitucionalización” con el “activismo judicial”, investigándose  ahora cual ha sido la actitud que adoptó la CSJN al respecto, esto es, si la Corte Suprema contribuyó al ahondamiento de éste proceso o si por el contrario lo combatió. A primera vista, se puede decir que la CSJN “menenmista” (años 90´) coadyuvó al proceso de desmantelamiento de los derechos fundamentales de las personas con resoluciones emergentes de una “mayoría automática” que complacía el accionar del PEN, lo que pervivió hasta la depuración de la integración de sus miembros impulsada a partir del año 2003, momento en que nacía una nueva CSJN, perfilada en un rol distinto, determinado por un “activismo judicial legítimo[18]”, tendiente a restablecer un Estado de Derecho con adecuada función social. Debe recordarse, que al alcanzar la Corte una mayor funcionalidad (por haber depurado jurisprudencialmente su competencia y por haber dictado acordadas en materia de RAEF que precisaron sus requisitos) se logró dotarla de una mayor “eficiencia” y “calidad” en su trabajo, potenciando la función de control de constitucionalidad, comprensivo de las “omisiones inconstitucionales”.

Así entonces, la desarticulación de las omisiones inconstitucionales referidas a DESC, requieren necesariamente de un guardián de la Constitución vigorizado, potente, esto es, de una Corte “activista”, que ejerza un control de constitucionalidad “amplio”. En ese curso, deberá la CSJN recurrir muchas veces a la nuevas sentencias “atípicas”, por ejemplo en la especie llamada “sentencias aditivas o integradoras”, tal como lo recomienda la doctrina comparada[19], cubriéndose a través de la labor interpretativa las “lagunas” (ya sea integrando) o declarando ineficaz una “exclusión” desigualitaria (ya sea incluyendo).

Otro aspecto importante a resaltar –como anticipamos-, es la plena justiciabilidad de los DESC a los fines de protestar y reclamar por ellos. Respecto de éste tema, siguiendo un informe de la Asociación por los Derechos Civiles[20] (ADC), se detectó que la opinión de parte de la doctrina constitucionalista y un escaso caudal de jurisprudencia en materia de derechos sociales independientes de una relación laboral, generaron un panorama de incertidumbre hacia la posibilidad de reconocerlos en tanto son derechos subjetivos. Antes de la reforma de 1994, su consideración normativa fue endeble, ya bien como una obligación general del Estado o un como programa de actuación de los poderes políticos. Hasta los 90´, muy pocos autores sostenían explícitamente la existencia de derechos subjetivos de base constitucional referidos a la salud, a la vivienda, a la educación, a un medio ambiente sano o a la situación de grupos o sectores sociales determinados. La jurisprudencia al respecto tampoco ofrecía demasiadas respuestas.

Existieron entonces dos posiciones opuestas acerca de la justiciabilidad de los DESC. Una de ellas alegaba que no podían ser exigidos por la vía judicial, pues requerían de la ejecución de prestaciones positivas por parte del Estado. Ello lo exponían como una diferencia frente a los derechos civiles y políticos –eje: el derecho a la libertad de expresión o el derecho de voto-, en tanto éstos sólo piden al Estado abstención, sin necesitar de una actitud proactiva. Además, se adujo que los DESC tenían una formulación programática, tan vaga e imprecisa que su judicialización permitiría al juez ser discrecional en temas que pertenecen a la esfera política. También se arguyó, que si los jueces ordenaran al Estado la ejecución de prestaciones determinadas, se afectaría al presupuesto económico diseñado con anterioridad.

Esta tesitura no tardó en resultar refutada, ya que muchos derechos civiles y políticos requerían de prestaciones positivas del Estado (vrg. en las elecciones ––donde se ejerce el der. al voto––, el Estado realiza una prestación activa con la provisión de urnas, mesas de votación, autoridades de mesa, procesamiento informático de datos, etcétera). Respecto a la supuesta indeterminación del contenido de los DESC, se consideró –como ejemplo- que en materia de salud, el derecho a recibir atención médica se encontraba individualizado en un profesional a nivel particular, o previamente establecido en una ley o reglamentación. Frente a la objeción relacionada con la injerencia en el presupuesto, se apuntó que el objetivo final no era otro que hacerse cumplir las obligaciones, normas y principios constitucionales asumidos por el Estado.

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, las cosas fueron cambiando en la jurisprudencia de la Corte Suprema, afirmándose el carácter de derecho subjetivo de algunos derechos sociales  (vrg. el derecho a la asistencia y tratamientos médicos), pues se trata de derechos con titulares y deudores individualizables, donde se generan obligaciones concretas, cuyo incumplimiento es materia de agravio y tutela jurisdiccional. En estas condiciones, el titular del DESC debe poder reivindicarlo ante una autoridad independiente de aquel que haya incumplido la obligación; siendo en nuestro sistema esa autoridad el Poder Judicial. Advertimos, que el litigio en estas materias no se limita a la reivindicación individual, pues se incluyen formas de tutela colectiva y grupal (vrg. en materia de salud, caso “Asociación Esclerosis Múltiple de Salta”, ó los casos que veremos sobre derechos de comunidades indígenas ó de usuarios y consumidores ó medio ambiente).

Concluyendo, en este punto hemos visto que en gran parte la causa de la insatisfacción de los DESC vivida por los sectores marginados de la sociedad, se debió a un paulatino proceso de desconstitucionalización de los mismos, lo cual no sólo legitima el derecho a la “Protesta Social” por los mismos, sino también a reclamar judicialmente por ellos.

 

IV) Origen del “Piquete” como metodología de Protesta Social y su evolución hasta la actualidad

 

     En principio creo que hay que dar una mínima descripción de lo que fue de a poco llamándose “piquetero”: Se trató de un grupo de personas que se manifestaron verbalmente, con megáfonos, con pintadas en las paredes o con pancartas con consignas políticas, peticiones, etc.; grupo de personas que pueden actuar en forma pacifica o violenta, para intentar imponer o mantener una situación determinada. En esta agrupación, actúan personas mayores y menores de edad, hombres y mujeres, nacionales y extranjeros, desocupados y a veces ocupados, trabajadores privados o públicos. Sus integrantes tienen una motivación (la satisfacción de una demanda social) o varias (sociales, económicas, políticas, electorales, personales, etc.) Los miembros de un piquete pueden ir armados o no y en el primer caso pueden ser gomeras, palos, piedras, armas de fuego, cuchillos, bombas caseras, armas caseras. Pueden manifestar a cara descubierta o encapuchados.

En cuanto al origen del fenómeno, en el año 1995 se registraron varios hechos que significaron una nueva forma de reclamo en la Provincia del Neuquén. En la ciudad de Senillosa, -junio de 1995- se lleva adelante el primer corte de ruta: la Ruta Nacional Nº 22. El reclamo del piquete que albergaba a unas 250 personas, era el pago de deudas que el municipio mantenía con varios proveedores, contratados y empleados. El mismo día del corte, luego de un diálogo de horas con las autoridades provinciales y de la intervención de la Justicia Federal que inició un proceso, se puso fin a esa situación. El 2 de octubre de ese mismo año se ocupó por la fuerza y con violencia el edificio de la Casa del gobierno provincial en la ciudad capital por un grupo de desocupados por un reclamo de subsidios; este hecho termino con el desalojo de alrededor de 200 personas con el uso de gases lacrimógenos y con la iniciación de procesos penales y privaciones de libertad (Casos Panario y Christensen). En el año 1996 se produce una pueblada en Cutral-Có. Se cortan las rutas nacionales y provinciales por alrededor de 18 mil personas que querían fuentes de trabajo para Plaza Huincul y Cutral-Co que ya habían experimentado los efectos de la privatización de YPF y apoyaban la instalación de la una Planta de Fertilizantes que daría trabajo a muchísimos pobladores con una inversión del orden de los quinientos millones de dólares. Esta planta se instaló luego en Bahía Blanca.

Esta metodología de protesta social tiene su argumento principal y aparente en la exigencia al Gobierno provincial de la solución a los problemas generados por la desocupación y la marginación social. Reclamaban puestos de trabajo y alternativas para sobrevivir sin abandonar su tierra. Sin embargo también estuvieron presentes dirigentes políticos, sindicales, barriales y activistas, como motorizadores de dichos hechos. Esta forma de protesta fue luego utilizada como metodología para distintos tipos de reclamos por ejemplo para reparación de escuelas; conflictos en empresas privadas; imposibilidad de afrontar créditos hipotecarios por titulares de viviendas; como protesta de ciudadanos contra el peaje en el puente carretero, protesta de estudiantes por el presupuesto de la Universidad o por la Ley Federal de Educación; protesta mapuche por temas diversos relacionados con sus comunidades (Chapelco, Loma de la Lata, Ramón Castro);protesta de camioneros que cortaron la Ruta Nacional 22 en Zapala porque no podían afrontar los créditos prendarios de sus camiones o requerían nuevos créditos prendarios; cortes de rutas y calles por los fruticultores por la crisis de las economías regionales (tractorazos); cortes por desocupados reclamando planes de empleo, cortes por empleados de la fábrica de cerámicos Zanón al principio por falta de pago de sus salarios y luego con la exigencia al Estado Provincial para que estatice la fábrica con control obrero; cortes de usuarios de corredores viales por su oposición al sistema de peajes; cortes de rutas y puentes por parte de gremialistas docentes que reclamaban aumento de sueldos o la derogación de normas relativas a la educación; cortes por empleados municipales que reclamaban efectivización de contratados o aumentos de sueldos; cortes por mapuches por problemas de titularidad de tierras o reclamos ambientales; etc. Estas conductas se extendieron a otros lugares del país. En Salta en los departamentos de San Martín, Tartagal y General Moscón ricos en petróleo, pasaron a ser considerados no viables por la nueva YPF privada. En General Mosconi hubo un alzamiento en armas. También hubo piquetes en La Matanza por los planes trabajar; en Libertador General San Martín (Jujuy), Resistencia (Chaco), Belén (Catamarca); en Isidro Casanova, Esteban Echeverría y Glew (Provincia de Buenos Aires); Trelew (Chubut), Banda del Río Salí (Tucumán); Cruz del Eje (Córdoba); Bermúdez (Santa Fe), Catriel (Rio Negro) y en Buenos Aires los maestros de todo el país confluyen en la Plaza de los dos Congresos y levantan la “Carpa Blanca”

 Así el piquete nace como movimiento semi-organizado de acción colectiva, implicando una nueva forma de “Protesta” ante las autoridades, asociándoselo a la desocupación, indigencia, subocupación, pobreza, y desindustrialización. Los reclamos fueron multidireccionales, exigiendo salud, agua potable, alimentos, viviendas, seguridad, combatir la marginación, la desocupación, y si bien al principio se reclamaban puestos de trabajo o empleo, desde el momento que el Estado descomprimió la primer manifestación piquetera otorgando un subsidio, de ahí en mas, los reclamos dejaron de ser exclusivamente por trabajo y en gran parte se pretenderán directamente los “subsidios”, maquillados con el nombre de planes trabajar, plan familia, etc., que se traducen en una ínfima suma de dinero que se les deposita hoy en una cuenta personal.

En cuanto a la “evolución” de ésta forma de “protesta social”, ayornada incluso a pretensiones de otros estratos sociales, -y para abordar situaciones más recientes-, podemos citar los siguientes casos: piquetes hechos en el “puente pueyrredón” (Avellaneda, Pcía. de Bs As, cual une el sur de Bs As con la CABA), los piquetes apostados en la frontera a la República Oriental del Uruguay -puente de Fray Bentos- (situación tan sensible que se resolvió en el marco del derecho internacional publico, con el dirimiendo de la cuestión en el Tribunal de la Haya), los piquetes impulsados por los sectores rurales en rutas calificados como “piquetes agrarios”[21], el piquete realizado en la Panamericana frente a la planta “Kranft” (ex Terrabusi), el piquete situado en la autopista Rosario-Bs As por el conflicto en la planta “Paraná Metal”, el piquete alojado en la cabecera del puente Rosario-Victoria por el conflicto en la planta “Sancor”, los piquetes del gremio “camioneros” frente a las plantas distribuidoras de diarios “Clarín” y “La Nación”, entre muchísimos otros.

 

V) El derecho a la Protesta Social frente al problema de su “Criminalización”

 

    Si nos referirnos al término “criminalización”, indudablemente nos encontraremos situados en el ámbito del “derecho penal”, el cual como derecho de fondo debe respetar la ideología, filosofía y jerarquía normológica de la CN. Dicho en otras palabras, si hay que hacer alguna consideración “penal” del nuevo derecho constitucional a la protesta social, no podrá realizarse sino desde una posición antropológica, esto es, tomando al hombre como fin y no como medio, realzando axiológicamente al valor humanidad y la dignidad de la persona, en nuestro caso, con especial consideración de la “persona piquetera”.

Adelantamos nuestra opinión entonces, en el sentido de que el derecho a la protesta social en si mismo[22]” no puede “criminalizarse”. No obstante, entendemos que la “protesta social” no es ni debe ser una actividad “fomentada” por el Estado, será “tolerada” y por ello podrá estar sujeta a reglamentación razonable, atenta la relatividad[23] del derecho constitucional. También se comprende que la protesta social piquetera en la vía pública, genera trastornos a la tranquilidad pública (orden público, moral pública, paz social, bienestar general, objetivos asegurados en el preámbulo de la CN), pero dado que el problema medular del reclamo es de naturaleza social, la solución habrá de buscarse en un ámbito de naturaleza política y no de naturaleza penal. La aplicación del poder punitivo del Estado es para situaciones extremas, como dice Zaffaroni[24], criminalizar la protesta social “judicializándola”, es quitar el problema de su cause natural, lo cual según el destacado penalista, no sólo es inconveniente, sino inconstitucional por desconocer el principio de división de funciones del poder. Ahora bien, si decimos que el problema de la “protesta social piquetera” es político y la política dice que no lo va a resolver u omite resolverlo, aún cuando hay “excesos” en el ejercicio del derecho a protestar en si mismo, afirmándose automáticamente que no se quiere reprimir, ¿Quién entonces, y como,  va a resolver concretamente el problema?

Así las cosas, la jurisprudencia de Cámara emanada de la justicia con competencia en materia penal, en los casos referidos a la “protesta social”, se inclinó en un altísimo porcentaje a criminalizarla. No obstante ello, existe una luz esperanzadora sobre el tema en el criterio de la CSJN, donde en el resonado caso Schifrin[25], el máximo tribunal suspendió el trámite de la queja atenta la inminente prescripción de la acción (lo cual puede interpretase como una forma sutil de decidirse (por la no criminalización), sin resolver o expresarse sobre el fondo de la cuestión), recordándose además que el Procurador Fiscal ante la Corte Luis Santiago González WARCALDE, en noviembre de 2003, había dictaminado por la no criminalización de la maestra Marina Schifrin.

Seguidamente, sintetizaremos la visión de constitucionalistas y penalistas sobre la problemática planteada, reproduciendo especialmente la posición y pensamiento de Eugenio Zaffaroni, quien ha sido el penalista –que desde su ciencia- más seriamente analizó la cuestión.

 

5.1) Según la visión de la Doctrina Constitucionalista

 

      Según lo publicara el medio Diario Judicial, el constitucionalista Gregorio BADENI señaló en una nota[26], que “es una obligación del Ejecutivo denunciar una situación donde haya violación de una norma como lo es el derecho a circular libremente. El fiscal en este caso, en vez de mirar lo que ocurre por televisión sentado cómodo en su casa debe denunciar ante el juez porque es un deber como funcionario público incluso mucho más fuerte que el de la Policía que depende de una orden expresa del Poder Ejecutivo a través del Ministerio del Interior para intervenir. En cambio, el fiscal actúa en forma independiente. En otra nota[27], afirmo que los piquetes en las rutas nacionales podrían configurar una asociación ilícita en tanto y en cuanto se trate de una agrupación de personas con la finalidad de cometer delitos. El letrado no descartó que “el corte de rutas y caminos, configuren una comisión de delito”. “Los reclamos se pueden realizar de distintas maneras, una es la manifestación y la protesta por vías pacíficas pero otra es canalizarlas a través de delitos. En este caso lo que corresponde es aplicar la ley”, advirtió, agregando que “si se privilegian determinados sectores, entramos en un caos. Esas mismas personas en vez de cortar las rutas, el día de mañana roban o matan”. Acerca de la represión policial por las manifestaciones en las rutas, el abogado señaló que “en esos casos la fuerza de seguridad debe reprimir en forma pacífica” a lo que agregó; “o se deja consumar el delito o se reprime”.

También, quien fuera vicepresidente de la Legislatura Porteña y abogado constitucionalista, Jorge ENRIQUEZ, manifestó en el medio Diario Judicial[28], que “si los piquetes en las rutas configuran delito tipificado como corte de circulación, interrupción de la vía pública etc., y si es producido por un grupo de más de tres personas entonces configuraría una asociación ilícita”. De esta manera Enríquez definió la figura penal al señalar que en este caso “se trata de un grupo de personas que cortan una vía de comunicación”. Son comprensibles las quejas de estos sectores sociales, y si bien existe la libertad de expresión con rango constitucional, ésta no debe ejercerse como un derecho absoluto, cuando el derecho a circular entra en conflicto con otros derechos. El gobierno tiene recursos a su alcance para impedir la violencia”, sintetizó el letrado, al tiempo que agregó “los ciudadanos se ven impedidos a circular por manifestaciones de descontento”. Las fuerzas de seguridad no han reprimido fuera del Estado de Derecho, lo han hecho por que un juez o un fiscal lo han ordenado así, además “el monopolio de la fuerza pública la tiene el Estado y un corte de ruta no se puede permitir”.

Por su parte, el constitucionalista Jorge R. VANOSSI, manifestó en el medio Diario Judicial[29], que "la cumbre piquetera" que anunciaba cortes de las principales rutas del país, podría configurar asociación ilícita, ya que un grupo de personas está proponiendo la consecución de varios delitos como los cortes de ruta. “Siempre que se demuestre el dolo específico, es decir la voluntad especial y deliberada de querer asociarse con finalidad de cometer un delito penado por la ley”. Vanossi, aclaró que la reunión “en sí no es ilícita porque forma parte del derecho a reunión, que está garantizado constitucionalmente. Si la reunión deriva en actos que implican la comisión de otros delitos, como la apología del delito o la conformación de una asociación ilícita, allí obviamente cambia la condición”.

Desde otra perspectiva, Eduardo BARCESAT, se preguntó[30] si “no es más gravoso el genocidio económico que el derecho a circular libremente”. En otro lugar[31], afirmó que las protestas de los piqueteros no configuran ningún ilícito. “La gente protesta haciendo uso de una garantía constitucional”. El letrado señaló que “acá quieren hacer prevalecer el derecho a la circulación sobre el derecho de los manifestantes, que luchan contra la violación de un derecho personalísimo mucho más importante, como es el derecho a la vida”.

El reconocido sociólogo y constitucionalista Roberto GARGARELLA[32], ha realizado particularmente una fundada crítica de la jurisprudencia penal que ha criminalizado a la protesta social, poniendo énfasis en los derechos de los grupos desaventajados.

Por último, la profesora María Angélica GELLI, ha sostenido en una de sus obras[33] que el art. 22 de la Constitución impone límites al derecho de peticionar.  Así por ejemplo, "(...) las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presionar a las autoridades con cortes de rutas, caminos o calles encuadran en la prohibición constitucional, aun cuando las autoridades suelen ser complacientes con aquellas, por motivos políticos o sociales y, en ocasiones, para evitar males mayores".

 

5.2) Según la visión de la Doctrina Penalista

 

    En este punto, reproduciremos sintéticamente la posición y pensamiento de Eugenio ZAFFARONI[34], quien ha sido el penalista –que desde su ciencia- más seriamente analizó la cuestión.

El actual ministro de la Corte comienza advirtiendo que ante todo no existe un Estado de Derecho “perfecto”, razón por la cual los reclamos por derechos sociales relegados pueden aparecer canalizados por vías no institucionales. Sostiene, que es adecuado utilizar el término ó locución “Protesta Social” para éstos casos (vrg. los piquetes), y que debe diferenciárselo del derecho de resistencia (para ser utilizado respecto del “usurpador”) y del derecho a la revolución (para ser utilizado respecto del “derrocador”). Así entonces, el derecho a la protesta social terminaría siendo “afín” al la desobediencia civil, siempre que aparezca como un movimiento no violento. El citado penalista, critica aquella estable interpretación constitucionalista que afirma que “no existen derechos absolutos”, intuyéndose que busca así evitar una peligrosa reglamentación penal futura sobre el derecho de protesta.

Aclaradas estas cuestiones, el Dr. Zaffaroni deja muy en claro que si la protesta social es canalizada por una vía institucionalizada, es  totalmente “atípica”, pues  aquí se está ejerciendo regularmente un derecho constitucional, y no se puede prohibir penalmente protestar. Si la protesta social se condujo por una vía no institucionalizada, existiendo incluso un exceso en sus límites, en muchos casos también es “atípica” ya que puede configurar una falta o contravención, pero no un delito (eje: exceso en el tiempo del corte de ruta, ruidos molestos, cánticos, utilización de pirotecnia, generar suciedad en la vía pública, etc.). Paralelamente, sostiene el destacado autor, que si llegado el caso correspondiese aplicar un tipo penal a la protesta social, deberá ponderárselo rigurosamente en base a las siguientes pautas: a) interpretación estricta (el derecho penal se debe aplicar como ultima ratio), b) principio de ofensividad ó lesividad (la ofensa al bien jurídico tutelado debe ser lo suficientemente grave), c) principio de insignificancia (se descarta la aplicación del tipo), d) principio de proporcionalidad. Finalmente, también acota, que no se debe “forzar” a los tipos penales para “criminalizar” a la protesta social.

Ahora bien, en los casos que la protesta pueda configurar “tipicidad” (prohibición penal), sostiene Zaffaroni que habrá de estudiarse si existe antijuricidad, atento a que puede operar alguna causa de justificación (legítima defensa o estado de necesidad justificante). Por ejemplo, el caso del agresor (piquetero) que agrede a un policía, pero porque repelió una anterior agresión en medio de una represión policial a la protesta.

De la misma forma, en los casos que la protesta configuró “tipicidad” y “antijuricidad”, habrá de investigarse si existe culpabilidad, esto es, si puede hacerse el “juicio de reproche”, atento a que puede operar alguna característica negativa como el error de prohibición o el estado de necesidad exculpante. A este último, Zaffaroni lo descarta, pero al “error de prohibición” lo destaca como una característica de aparición frecuente en las protestas. (vrg. cuando el piquetero ignora la vía institucionalizada para reclamar o cuando no la entiende eficaz, siendo su error invencible). Ilustra el destacado penalista, la circunstancia ilógica de que se pida al piquetero que comprenda la antijuricidad de su conducta cuando el Estado contradictoriamente lo protege in situ en la protesta, acompañándola en su desarrollo con la policía, ó cuando el PEN termina dando una respuesta a los reclamos realizados por vías no institucionalizadas. Entonces, criminalizar la protesta a través de otro órgano del Estado (el Poder Judicial) es incoherente, ilógico e inconstitucional, pues es ella un problema de naturaleza social que debe solucionarse en el ámbito de la política y no en el ámbito penal, se atenta así contra la división republicana de funciones del poder.

 

VI) El derecho a  la  Protesta Social en la interpretación Jurisprudencial

 

   Como dijimos anteriormente, la jurisprudencia de Cámara emanada de la justicia con competencia en materia penal, en los casos referidos a la “protesta social”, se inclinó en un altísimo porcentaje a criminalizarla. No obstante ello, se registra una posición contraria en algunos juzgados de primera instancia y en la CSJN. Veamos.

 

a)       Cámara Nacional de Casación Penal:

         -Sala I: Caso Schifrin[35] (03/07/02): relativa a un corte de ruta e interrupción de los servicios aéreos del aeropuerto de Bariloche, por mayoría los vocales Bisordi y Catucci confirmaron la condena impuesta a Marina Schifrin al señalar que "no es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la ruta 237 pudieron ejercer sus derechos -de expresión, petición o reunión- de esa exclusiva forma o que ella fuese la más razonable". Añadieron, que a lo que aspiró la defensa fue a que se acepte que "sólo conculcando la garantía del art. 14 de la CN -en cuanto prevé la libertad de tránsito, locomoción- podían asegurarse los manifestantes el ejercicio de aquellas facultades también constitucionalmente reconocidas", aspiración que resulta manifiestamente rechazable. Por su parte, el vocal Basavilbaso -en disidencia- luego de manifestar que pareciera existir "un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica", consideró que condenar a Marina Schifrin entre los miles de personas que hoy asumen actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, más aún si el reproche no va acompañado de otro dirigido a quienes debieron hacer cesar el delito que entendieron se estaba cometiendo. La causa se había originado a raíz de que el día 21 de marzo de 1997 entre las 13.30 y las 15 -en Bariloche- en el marco de una protesta gremial fue cortada la ruta nacional 237, primero en las cercanías de la Estación Terminal de Omnibus, y luego a la altura del puente que cruza el Arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el tránsito, y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto Internacional, retrasándose algunos vuelos.

         -Sala III: Caso Alais[36] (23/04/04): En este caso referido al entorpecimiento del servicio ferroviario, los vocales que integraron la mayoría, revocaron el sobreseimiento dictado en 1° instancia, al considerar que "la conducta que se les imputa a los encausados encuentra en principio y con mira al estadio procesal que transita el expediente, adecuación típica en el artículo 194 del Código Penal...". La causa se originó a raíz de que el día 13/12/01, entre las 9.35 y 10.33 hs, en la calle Beasley y las vías del Ferrocarril Urquiza de la localidad de Villa Lynch, Partido de San Martín, de la Pcía. de Buenos Aires, los imputados habrían interrumpido el servicio ferroviario, al detener la marcha de una formación de la empresa Metrovías S.A., incendiando diversos elementos que colocaron sobre las vías con el fin de impedir el paso de los citados convoyes. El fiscal que apeló el sobreseimiento había argumentado que "el a quo efectúa una errónea interpretación del art. 194 del Código Penal, al incorporar al tipo penal el requisito de la extensión de la demora o la concomitante comisión de otros hechos ilícitos" criterio que fue compartido por los vocales integrantes de la mayoría (Dres. Tragant y Riggi), quienes entendieron que el tipo requiere un "entorpecimiento", con lo que carece de toda significación la extensión del lapso interruptivo o perturbador, que no por breve deja de constituir la conducta repudiada por la ley. En disidencia, Ala Dra. Ángela Ledesma, luego de considerar que se debía invalidar todo lo actuado por haberse violado del principio de defensa en juicio, sostuvo sobre el fondo de la cuestión que el hecho adolecía de tipicidad objetiva ya que "el servicio normal del ferrocarril estaba interrumpido por un paro general al que adhirió La Fraternidad" por lo que "no existía posibilidad de lesionar un bien jurídico que ya estaba afectado por el mismo paro" y no puede pensarse que las acciones de interrumpir un servicio especial (y no normal) pudieran ser lesivas al bien jurídico. "Quienes impidieron por sólo 40 minutos aproximadamente el paso de un tren, sabiendo que no existía funcionamiento normal del servicio y, aparte, en el marco de una medida de protesta, no crearon un riesgo prohibido" concluyó la magistrada.

         -Sala IV: Caso Molina[37] (año 2003): La sala integrada por Gustavo Hornos, Amelia Lydia Berraz de Vidal y Ana Capolupo de Durañona y Vedia, anuló el archivo de la causa dispuesta por el tribunal a quo. Rechazaron los vocales la afirmación de que la duración de la interrupción de un corte de ruta había sido escasa, que se había realizado pacíficamente y era “razonable creer” que producía una “molestia poco trascendente”, al expresar que no se encuentra adecuadamente fundada la afirmación pues no se ha efectuado una sola medida de prueba que coadyuve a apoyarla. “Estas circunstancias también relativizan el carácter pacífico de la manifestación que ha sostenido el “a quo”, pues evidencian que los derechos de terceros se vieron afectados, y el tribunal no ha dado cuenta de ello al calificar de tal modo los hechos. La causa se había originado, luego de que unas 150 personas interrumpieran el tránsito vehicular en la ruta panamericana a la altura de su cruce con la avenida Márquez, partido de San Isidro, por unas 4 horas en una manifestación pública convocada por los grupos denominados ‘Corriente Clasista Combativa’ y ‘CTA´, montándose un dispositivo de desvío por las colectoras.

 

b)       Cámara Federal de la Plata:

       -Sala II: Caso Alí[38] (30/05/06): El juez de 1° Instancia dispuso el procesamiento de Alí y dos personas más, por considerarlos prima facie autores materiales y penalmente responsables del delito de impedimento y/o entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes por tierra (art. 194 del C.P.), reiterado en varias oportunidades. La sala, por mayoría (votos de los Dres. Frondizi y Compaired), confirmaron el pronunciamiento. Así argumentaron, que ningún derecho es absoluto (ni el de reunión, ni el de petición ni el de expresión) y que todos encuentran su límite formalmente en otras normas de rango normativo idéntico o superior o en el ejercicio regular de los derechos de las demás personas. Sostuvieron “que cabe advertir la colisión entre derechos constitucionales generada por el accionar de los imputados, donde debe privar, el que se ejerce regularmente. En el caso, de las constancias de autos surge nítidamente que los derechos que los encartados dicen estaban ejerciendo - que encuadran en el delito tipificado por el artículo 194 del Código Penal- fueron por ellos rebasados”. También se arguyó que existen otras formas de manifestación posible- presentaciones escritas, audiencias publicas o reuniones de diversa índole en lugares que lograrían llamar la atención en medida análoga- que evitarían la producción de ingentes perjuicios a los ciudadanos que se encuentran fuera de la protesta y que solo pretenden circular libremente. Finalmente, acotaron que tanto el derecho de expresión como el de petición y reunión no constituyen un bill de indemnidad para perturbar el orden público establecido por la ley. Por el contrario, el Dr. Schiffrin voto en disidencia, en el sentido de revocar el procesamiento. Sus argumentos, fueron los siguientes: a) que ante conflictos sociales agudos el derecho penal deba aplicarse en la menor medida posible, o sea, interviniendo como ultima ratio b) que el derecho de reunión y de la protesta pacífica pertenece a la esencia del sistema de gobierno constitucional y republicano, c) que respecto del art.194 CP, nos hallamos ante una simple figura contravencional, superpuesta a las variadas figuras contravencionales que tutelan el orden y la comodidad del tránsito a lo largo y ancho del país, en sus distintas jurisdicciones, d) que los derechos de la segunda y tercera generación no tendrían sentido si no tuviesen por contrapartida deberes de solidaridad de las personas entre sí, e) que el derecho penal debe tutelar a los derechos fundamentales.

       -Sala III: Caso S s/ Infracción al art.194 CP”[39] (16/03/05): En este caso, los hechos sucedieron el 12/08/03, cuando un grupo importante de personas cortó la autovía de ambas manos, frente a la Unidad Carcelaria Nº 19 del Servicio Penitenciario Federal colocando gomas encendidas. A tenor de las pancartas exhibidas, los manifestantes reclamaban la liberación de dos personas detenidas en el lugar. Luego de un par de horas los manifestantes decidieron levantar la protesta y se retiraron del lugar, sin embargo la Policía ya había identificado a una persona como el “coordinador” de la movilización.  La cámara, por mayoría (votos de los Dres. Nogueira y Pacilio) confirma el procesamiento de un piquetero, calificándolo de "coordinador del grupo". El camarista Dr. Nogueira, argumento: a) que Los derechos constitucionales exigen un ejercicio pacífico, b) que los derechos constitucionales no pueden ejercerse con violencia y daño a las personas o las cosas, por lo están fuera de amparo las pretensiones que dañen bienes de terceros o pugnen con el bien común, atento a que los derechos no son ilimitados y la prohibición del abuso hace funcional su ejercicio, c) que las actuales formas de protesta social (vgr. "asambleas barriales", "piquetes", "cacerolas", "escraches") que hacen uso pleno de los derechos de reunión y petición, deben ser ejercidos regularmente, d) que el art. 22 de la Constitución impone límites al derecho de peticionar, e) que el derecho de reunión debe ser ejercido pacíficamente y es relativo. Seguidamente el Dr. Pacilio, adhirió al voto de Nogueira. Pero, el vocal Dr. Vallefín, votó en disidencia, sosteniendo argumentos distintos: a) que pudo existir error de prohibición, pues el piquetero pudo considerar que ejercía regularmente sus derechos constitucionales sin que su conducta resulte reprochable en los términos del artículo 194 del Código Penal, b) funda su voto en lo dictaminado por el Procurador Fiscal ante la CSJN, en el Caso Schifrin, quien también aplico la doctrina del error en la prohibición, c) la inusitada extensión y frecuencia que ha alcanzado la modalidad de protesta que se encuentra aquí enjuiciada, d) que el imputado tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho.

 

c)       Cámara Criminal y Correccional de Cap. Fed:

       -Sala IV: Caso “Córdoba””[40] (28/06/04): El tribunal, por votos de los camaristas Dres. Palazzo y González, establecieron que no puede quedar impune el entorpecimiento de otras tantas libertades que la CN protege de igual manera que el derecho de protesta. Lo hicieron al ordenar que se “revoque” el sobreseimiento de un protestante sindical contra la cadena Carrefour, (imputado de los delitos previstos en los artículos 181 –usurpación- y 194 -impedimento, estorbo o entorpecimiento de transportes o servicios públicos-, del CP), cuando reinaba una dura disputa del gremio de los camioneros con el de los mercantiles. Argumentaron concretamente lo siguiente: a) que, -como dijo la CSJN-, en el ordenamiento jurídico vigente no existen derechos absolutos, es decir, insusceptibles de adecuada y prudente reglamentación ; b) que la mejor manera de defender la libertad es que exista autoridad y que se produzca libremente el juego de controles que aseguren el equilibrio entre libre albedrío y obediencia, c) que no existe Estado democrático sin control y no existe libertad sin control del ejercicio del derecho de los demás, d) que la libertad del hombre exige la responsabilidad en el ejercicio del poder y de los derechos, e) que la justicia tiene el deber de resguardar la seguridad jurídica, que abarca la seguridad social y la seguridad económica, teniendo como punto de partida la libertad f) que quien es piadoso con los injustos termina siendo injusto con los piadosos.

 

d)       Cámara Federal de San Martín:

       -Sala II: Caso “Carrizo”[41] (21/12/10): El juez de 1° instancia había dispuesto el procesamiento de Karina Paola Carrizo en orden al delito de entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes por tierra (art. 194 del C.P.), cuando el 24 de octubre de 2008, entre las 10:00 y 12:39 aproximadamente, se entorpeció por la imputada la circulación vehicular en la autopista Richieri a la altura del kilómetro 17, sentido Ezeiza a Capital Federal. El voto de mayoría (integrada por los Dres. Criscuolo y Gurruchaga), confirmó el procesamiento de la mujer piquetera, sosteniendo lo siguiente: a) que la difusión del reclamo podría haberse igualmente canalizado a través de otras vías alternativas que habrían estado predispuestas en la ocasión (eje: entrega de panfletos haciendo saber las demandas en la zona de peaje), b) que a primera vista se advierte que habría existido un obrar deliberado destinado a dificultar el tránsito de los automotores sobre una porción importante de la senda vehicular; con la consecuente relevancia criminal de la conducta voluntaria desarrollada, c) que la conducta ilegal atribuida a Karina Paola Carrizo adquiere por ahora adecuación jurídica bajo la modalidad que define “el que entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra” (art. 194 del Código Penal), toda vez que el verbo típico de mención implica retardar, turbar o dificultar el paso vehicular.

 

e)       Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de CABA:

       -Sala II: Caso “De Olivera Terza”[42] (10/11/10): En este caso, (resuelto por los camaristas Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe), lo peligroso es que se considera a un corte de calle como “delito” y no como “contravención”. Veamos. Se atribuyó a un grupo de sujetos (dirigentes de movimientos estudiantiles) haber tomado participación en diversos cortes totales del tránsito vehicular, llevados a cabo los días 11/09/09, 21/09/09, 02/10/09, 09/10/09, 09/12/09, 29/12/09, 22/01/10 y 07/04/10, en la intersección de las Av. Corrientes y Callao, como por la Av. Callao frente al Nº 114, impidiéndose la circulación de vehículos particulares, de transportes públicos de pasajeros (las líneas de colectivos Nº 50, 26, 24, 180, 115, 150 y 37). Tales comportamientos fueron calificados por el representante del Ministerio Público Fiscal como constitutivos de las contravenciones. La jueza de 1° instancia del Juzgado de la CABA en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2, Dra. Cristina Beatriz Lara, sostuvo que, debido a la gravedad de los hechos atribuidos, resultaba de aplicación al caso la figura prevista en el art. 194 C.P., quedando desplazada en consecuencia la normativa contravencional a la que fueron subsumidos los episodios.

La Cámara argumento con apoyo jurisprudencial, sosteniendo que como lo expresara esta Sala II en otros precedentes (c. nº 24703-00/CC/2008, “Ledesma Valenzuela, Adams y otros s/ infr. art. 78 CC”, rta.: 09/06/2009; c. nº 14609-00/CC/2009, “Oroz, Carlos Enrique s/ infr. art. 78 CC”, rta.: 20/04/2010; entre otros), reúne los requisitos típicos de la figura prevista en el art. 194 CP en cuanto reprime, en lo pertinente, al que, “sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra…”. Por ello, confirmó la decisión de la juez a quo, en cuanto declina la intervención (competencia) del fuero y ordena remitir las actuaciones al fuero penal federal del Poder Judicial de la Nación, para que apliquen el art. 194 del C.P.

 

f)        Juzgado Federal de Mendoza:

       Causa[43] "Fs/Av. Inf. art .194 del C.P:  El este caso, el magistrado en referencia a la ponderación del derecho a la protesta social, analizó la antijuridicidad de tales conducta que se intentan reprochar, y concluye en la posibilidad de que opere la justificación de esas conductas, en orden a lo establecido por el art. 34, inc. 4 (ejercicio legítimo de un derecho) del C.P. Ello porque no se puede restringir el derecho de expresión a través de abuso de controles oficiales o particulares, de acuerdo a lo prescripto por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13.3), y además porque el derecho de petición procede siempre, aunque lo pedido sea absurdo, pues no significa obtener lo peticionado sino una respuesta

 

g)       Juzgado en lo Penal Contravencional de Faltas n° 26, Cap. Fed.:

       Causa[44] N° 24.093/07, sum. 576/C : Aquí se imputaba a diez trabajadores del Instituto Nacional de Tecnología industrial, haber impedido y obstaculizado junto con un grupo de personas no identificadas, la circulación de vehículos tanto por un carril de la colectora de la Avda. General Paz a la altura del 5445, mano hacia el Riachuelo, como por dos carriles de la Avenida General Paz, aproximadamente a la misma altura, cuando se congregaron en la puerta de ingreso del INTI sita en colectora (norte) de la avenida General Paz. Estos hechos fueron calificados como constitutivos de la infracción al art. 78 del Código Contravencional solicitando el Ministerio Público Fiscal que se imponga a los encartados la pena de trabajo de utilidad pública por quince (15) días a razón de cuatro (4) horas cada jornada más las costas procesales. La jueza contravencional porteña María Cristina Nazar absolvió a los diez sindicalistas, argumentando que “ante la escala inferior de la obstaculización, el derecho constitucional previsto en el artículo 14 bis tiene mayor jerarquía que el de libre circulación, dado que con la intervención adecuada del personal preventor se atenuaron los efectos perniciosos del accionar de los manifestantes, por lo que tal proceder, excede el ámbito de protección de la norma”. Además, afirmó que “la intención de los manifestantes no era directamente afectar el bien jurídico ´libertad de circulación´, sino estaba encaminada a efectuar un reclamo enmarcado dentro de un derecho de rango constitucional”. Finalmente, para la jueza, el fiscal no pudo demostrar “la tarea que cada uno de los imputados tenía, con el fin de producir la obstrucción de la vía pública enrostrada”.

h)       Corte Suprema de Justicia de la Nación:

       Caso Schifrin[45] (29/11/05):  Aquí –como ya lo hemos expresado-, el máximo tribunal suspendió el trámite de la queja atenta la inminente prescripción de la acción, lo cual puede interpretase como una forma sutil de decidirse por la no criminalización, sin resolver o expresarse sobre el fondo de la cuestión. Hay que recordar además, que el Procurador Fiscal ante la Corte Luis Santiago González WARCALDE, en noviembre de 2003, había dictaminado por la no criminalización de la maestra Marina Schifrin, entendiendo que existió “error de prohibición” en la conducta de la imputada, pues si alguien se consideró autorizado a obrar de determinada forma, en este caso a cortar una ruta, fue porque interpretó equivocadamente los principios constitucionales que le garantizan su “derecho a protestar”, y ello se debe analizar a la luz de la teoría del error de prohibición.

 

VII) Conclusiones finales   

 

      Finalmente, y tras haber recorrido el objeto de investigación de nuestro trabajo, que fue el análisis de la “Protesta Social” canalizada en los llamados “Piquetes”, pudimos observar lo siguiente:

1.       Que la pretensión “piquetera” no importa fácticamente el ejercicio exclusivo de “un solo” derecho constitucional (eje: de Petición), sino mas bien una fusión inescindible de “varios” derechos supremos (vrg. petición, reunión, libertad de expresión, participación ciudadana, vida con calidad, igualdad económica), cuales quedan entonces sintetizados en la verbalización de una nueva locución o término: “Protesta Social”.

2.       Que la Protesta Social (en si misma) es un nuevo “derecho constitucional”, implícito y directamente operativo.

3.       Que la causa que impulsó a sectores sociales desaventajados a “protestar” con la metodología de los “piquetes”, fue el fuerte proceso de “desconstitucionalización” que sufrieron los DESC en la Argentina.

4.       Que el derecho a la protesta social en si mismo no puede “criminalizarse”, ya que es un problema de naturaleza social que debe solucionarse en el ámbito de la política y no en el ámbito penal.

5.       Que en el ámbito judicial, la jurisprudencia de Cámara emanada de la justicia con competencia en materia penal, en los casos referidos a la “protesta social”, se inclinó en un altísimo porcentaje a criminalizarla. No obstante ello, se registró una posición contraria en algunos juzgados de primera instancia y en la CSJN.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Las “Influencias Humanas Difusas” son definidas por Goldschmidt como una clase de adjudicación distributiva, cuales pueden irradiar potencia o impotencia para la vida, y que no obstante ser indudablemente un producto de la actividad del hombre, no es posible atribuirla a la intervención de uno o algunos en particular. Entendemos que la “Globalización” del mundo en sus aspectos políticos, económicos, financieros, industriales, etc, es producto de “Influencias Humanas Difusas”. Véase GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción Filosófica al Derecho”, 6° edición , Bs.As., Depalma, año 1996, págs.79 y 80.

[2] En el ámbito del derecho público nacional, se afianzó en doctrina de autoridad la utilización del término “Protesta Social” para identificar la exteriorización del fenómeno “piquetero”. Así desde el sector del Derecho Constitucional, para el año 2005, el Prof. Roberto GARGARELLA, publicaba el libro “La Protesta Social: el primer derecho”, editado por Ad-hoc. Desde el sector del Derecho Penal, el Prof. Eugenio ZAFFARONI, ya publicaba su primer nota a fallo sobre el tema en JA 2002-IV-375, “El derecho penal y la criminalización de la Protesta Social”. En una más reciente publicación, el actual ministro de la CSJN Dr. Zaffaroni, expresó lo siguiente: …“En la Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales, han llamado Derecho a la Protesta Social, al que se ejercería con ésta modalidad de reclamo.. ().. La denominación resulta bastante adecuada, y además, pese a ser reciente, esta ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión”…()… Se justifica una denominación diferente, pues si bien en algunos puntos se superpone con otras formas de reclamo conocidas en el país o en el mundo, se distingue bastante de ellas y también es necesario diferenciarlas para acotar adecuadamente el campo de análisis”.,  Véase el libro, “Es Legítima la Criminalización de la Protesta Social”, Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina, compilado por Eduardo Andrés BERTONI, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1° Edición, año 2010, Pág.2.

[3] BIDART CAMPOS sostiene que la remisión del art. 33 CN a la "soberanía del pueblo" y a la "forma republicana de gobierno" no es una expresión feliz. Por el contrario, entiende Que el catálogo de "derechos implícitos" debe ponderarse a tenor de las siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideología de la constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma democrática de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta ideológica, valores y principios fundamentales que contiene el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la justicia "formal" en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las valoraciones sociales progresivas. Así entonces los "derechos implícitos" tienen su fuente en el espíritu de la constitución, en su filosofía política, y en su techo ideológico. Por otra parte, aclara que una fuente de acrecimiento para los derechos implícitos se sitúa en las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y en cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histórico del tiempo, aparezcan derechos nuevos. Por último, el destacado constitucionalista incluye en una enumeración personal de éstos derechos no enumerados, a la dignidad personal; el derecho de reunión; el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos, el derecho al desarrollo humano, todos incluidos indudablemente en éste nuevo derecho que calificamos hoy como a la “Protesta Social”. Ver, BIDART CAMPOS, Germán., “Manual de la Constitución Reformada”, T 2, Editorial Ediar, Año 2000, Págs.101 y ss.

[4] Ver nuestra nota N°3.

[5] Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible. Conf. BIDART CAMPOS, Germán., “Manual de la Constitución Reformada”, T 1, Editorial Ediar, Año 2000, Pág.299.

[6] Así lo sostuvo el actual ministro de la CSJN Eugenio ZAFFARONI, quien expresó lo siguiente: …“No dudamos en la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas. No obstante, con este reconocimiento elemental avanzamos muy poco, especialmente cuando de inmediato, se cae en la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que abre un espacio enorme a la arbitrariedad”.,  Véase el libro, “Es Legítima la Criminalización de la Protesta Social”, Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina, compilado por Eduardo Andrés BERTONI, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1° Edición, año 2010, “Derecho penal y Protesta Social”, Págs.4 y 5.(el destacado nos pertenece). Esta postura, parece también ser afín a los votos en disidencia registrados en la Cámaras de Apelaciones con competencia penal de nuestro país, cuando han tenido que resolver casos vinculados a la Protesta Social. Para mayor profundidad, véase el punto “g” de nuestras nociones fundamentales.

[7] BIDART CAMPOS, Germán., “Manual de la Constitución Reformada”, T 2, Editorial Ediar, Año 2000, Págs.343 y ss.

[8] BIELSA, Rafael, “Derecho Constitucional”, Bs. As., año 1959, pág. 300.

[9] TERRILE, Ricardo.,A, “Interpretación Judicial de los Derechos y Garantías”, Case Book, T1, año 2003, Pág.7, Imprenta Imprarias, Argentina.

[10] CSJN, Caso “Diego Ribas y otros”, Fallos, 258:267.

[11] Por ejemplo, se han utilizado los siguientes tipos penales para criminalizar la Protesta Social: Código Penal: art.191: (detener o entorpecer trenes), art. 194: (impedir, estorbar, entorpecer el normal funcionamiento de los transportes), arts. 237, 238, 239, 241 (atentado, resistencia a la autoridad), art.168 (extorsión), art. 226 (rebelión), art.230 (sedición), art.213 (apología a cometer delitos), art.239 (desobediencia), art.    (asociación ilícita)

[12] GARGARELLA, Roberto, “La Protesta Social: el primer derecho”, punto VIII: derechos especiales para grupos desaventajados, Editorial Ad-hoc, año 2005.

[13] En especial, consultar las teorías contemporáneas de la argumentación de Aaulis ARNIO y Ronald DWORKIN, quienes se han ocupado de distinguir entre casos fáciles, difíciles y trágicos, explicando que en éstos últimos (los trágicos), a veces es imposible alcanzar en el caso concreto la realización material del derecho fundamental de una persona, sin sacrificar al mismo tiempo el de otra, cual goza de la misma naturaleza.

[14] CAPARROZ, Luciano., “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la jurisprudencia de la CSJN (2000-2010). La búsqueda de su vigencia sociológica”, Primera Parte: Nociones preliminares y conclusiones. MICROJURIS, 09/12/10, MJD5075, Punto I.1 y I.3

[15] SAGÜES, Nestor, P., “El Concepto de Desconstitucionalización”, ponencia presentada en el XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, Paraná, Septiembre de 2007.

[16] A los fines de revertir esa tendencia, la Asociación Argentina de Derecho Constitucional (AADC) impulsó la creación de un espacio virtual destinado a que la comunidad pueda acercarse a la CN e internalizar su texto. Véase el sitio www.chauindiferencia.org.ar

[17] SAGÜES, Nestor, P., Op. Cit., Pág.10.

[18] MANILI, Pablo.L, “El Activismo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL, 2006-D-1288. MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema en Acción”, Bs. As., Librería Editorial Platense-Abeledo Perrot, 1989. , también del mismo autor, “Un nuevo equilibrio entre el activismo y la contención de los jueces”, JA, 2003-III-863, También puede consultarse a  SAGÜES, María Sofía, “ El Activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Marco de Desconstitucionalización”, Ponencia presentada en el XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, Paraná, Septiembre de 2007, SAGÜES, Nestor, P., “Reflexiones sobre el Activismo Judicial Legítimo,(a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del Amparo Federal”, en LL, diario del 17-12-07, Doctrina.

[19] Conf. NOGUEIRA ALCALÁ.,Humberto, “Consideraciones sobre las Sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus Efectos en America del Sur”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N°2,(Julio-Diciembre 2004), Sección doctrina, Pág.19 y ss., En el mismo sentido, OLANO GARCÍA, Alejandro.,H., “Tipología de Nuestras Sentencias Constitucionales”, Revista Universitas, Bogotá, Colombia, Agosto de 2004, Pontificia Universidad Javeriana, Pág.578.

[20] Asociación por los Derechos Civiles, -ADC-, “La Corte y los Derechos: Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004”, Siglo XXI Editores Argentina S.A, año 2005, Capítulo XIII, Págs.335 y ss.

[21] Para un análisis mas profundo de ésta clase de “Protesta Social” implementada por sectores de medios y altos ingresos, puede consultarse nuestro trabajo: CAPARROZ, Luciano., “Piquetes Agrarios, Cortes de Ruta y la Libertad de Transitar. Análisis Jusfilosófico Constitucional”, publicado en la revista LA LEY Litoral, N° 4, Año 12, Mayo de 2008, Pág.368 y ss.

[22] Cuando decimos que tomamos al Derecho a la Protesta Social “en si mismo”, nos referimos a su consideración “sustancial”, a lo medular del reclamo, que no es otra cosa que la pretensión dirigida al Estado en torno a la satisfacción de los relegados derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de sectores pobres, marginados o desaventajados. Si en el marco de una protesta social se cometen aisladamente delitos comunes graves (eje: robo calificado, violación, homicidio), ello ya no se relaciona con la protesta social ponderada “en si misma”. También debe agregarse, que si hubo un “exceso” en el ejercicio del derecho a la protesta social “en si misma”, cometiéndose un desmán (eje: daños, lesiones, resistencia a la autoridad), tampoco ello significará que exista automáticamente un “delito”, pues podría tratarse de una falta o contravención, o podría estar ausente algún elemento integrativo del  mismo (vrg. la antijuricidad o la culpabilidad). De esta forma, opinamos que el Derecho a la Protesta Social “en si mismo” (ejercido o no por una vía o canal institucionalizado) no puede sin mas “criminalizárselo” (ya que es “atípico”), aplicándosele los tipos penales vigentes o pensar en aplicarles tipos penales de creación futura, pues sencillamente NO se puede “prohibir” penalmente “protestar”, la ley de leyes (CN) lo impide.

[23] Ver nota n° 7 de éste trabajo.

[24] ZAFFARONI, Eugenio., “Derecho penal y Protesta Social”,en libro, “Es Legítima la Criminalización de la Protesta Social”, Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina, compilado por Eduardo Andrés BERTONI, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1° Edición, año 2010, Punto VII, Pág.15.

[25] CSJN, Caso “Schifrin”, S.2682.XXXVIII

[26] Diario Judicial, nota: “Piquetes: Actuar o no actuar, ese es el dilema”, http://www.diariojudicial.com/contenidos/2001/08/03/noticia_0005.html

[27] Diario Judicial,  nota: “El corte de rutas y la asociación ilícita”, http://www.diariojudicial.com/noticias/El-corte-de-rutas-y-la-asociacion-ilicita-20010726-0005.html

[28] Diario Judicial,  nota: “El corte de rutas y la asociación ilícita”, http://www.diariojudicial.com/noticias/El-corte-de-rutas-y-la-asociacion-ilicita-20010726-0005.html

[29] Diario Judicial,  nota: “El corte de rutas y la asociación ilícita”, http://www.diariojudicial.com/noticias/El-corte-de-rutas-y-la-asociacion-ilicita-20010726-0005.html

[30] Diario Judicial,  nota: “El corte de rutas y la asociación ilícita”, http://www.diariojudicial.com/noticias/El-corte-de-rutas-y-la-asociacion-ilicita-20010726-0005.html

[31] Diario Judicial, nota: “Piquetes: Actuar o no actuar, ese es el dilema”, http://www.diariojudicial.com/contenidos/2001/08/03/noticia_0005.html

[32] GARGARELLA, Roberto., "Expresión cívica y “cortes de ruta”, en Felipe González y Felipe Viveros, Editores, “Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público”, Cuaderno de Análisis Jurídico, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. // Del mismo autor, puede consultarse: ¿Un camino sin salida? El derecho ante los "cortes de ruta", en Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Editorial del Puerto, Págs. 53/4. // "Por qué el fallo 'Alais' es (jurídicamente) inaceptable”, Jurisprudencia Argentina, ejemplar del 07-07-2004, // “La Protesta Social: el primer derecho”, Editorial Ad-hoc, año 2005.

[33] GELLI, María Angélica., “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada.”, Ed. La Ley, Bs. As., 2001, p. 79 y 197.

[34] ZAFFARONI, Eugenio., “Derecho penal y Protesta Social”, en libro, “Es Legítima la Criminalización de la Protesta Social”, Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina, compilado por Eduardo Andrés BERTONI, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1° Edición, año 2010, Págs. 1 a 15. // Del mismo autor, "El Derecho Penal y la criminalización de la protesta social", JA,  2002-IV-375.

[35] CNCP, Sala I, causa N° 3905/02, "SCHIFRIN, Marina s/recurso de casación".

[36] CNCP, Sala III, causa N° 4859/04, "Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casación".

[37] CNCP, Sala IV, causa N° 3796/03, "Molina, Rita Ester y otros s/recurso de casación".

[38] CAF de la Plata, Sala II, causa N° 3155/06, "Alí Emilio- Ontivero Gustavo s/ Infrac. Art.194 CP".

[39] CAF de la Plata, Sala III, causa N° 3193/05, "S. s/ Infrac. Art.194 CP".

[40] CCyC de Cap. Fed., Sala IV, causa N° 23970/04, “Córdoba, Luis s/artículo 194 CP” -sobreseimiento- Correc. 4ta. 8/61”

[41] CF de San Martín., Sala II, causa N° 5725/10, “Carrizo Karina Paola s/artículo 194 CP”

[42] Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de CABA, Sala II, Causa nº 40936-00/CC/2009, “DE OLIVERA TERZA, Carlos Antonio y otros s/ inf. art. 78 CC - Apelación”

[43] Juzgado Federal de 1° Instancia de Mendoza, a cargo del Dr. Luis Alberto Leiva, Causa n° 49135-B, "Fs/Av. Inf. art .194 del C.P”

[44] Juzgado en lo Penal Contravencional de Faltas n° 26, Cap. Fed, Causa  N° 24.093/07, sum. 576/C, del 24 de octubre de 2008.

[45] CSJN, Caso “Schifrin”, S.2682.XXXVIII