Constitucionalidad de las Medidas Autosatisfactivas previstas en la Ley Santafesina 11529 de violencia familiar

“¿Son constitucionales las Medidas Autosatisfactivas previstas en la Ley Santafesina 11529 de violencia familiar?”

                                                                                 Por Luciano Caparroz

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         Resulta cierto, -como sostienen algunos autores[1]-, que los “procesos de familia” deben ser observados con características y particularidades muy diferentes a los demás, pues muchas veces en el juicio no se persigue dar la razón a una parte y condenar a la otra, sino que por el contrario, se buscará diluir el conflicto intra-familiar, haciendo prevalecer en gran parte de los casos el interés superior del niño (cuando hay menores en situación de riesgo), orientándose desde el Estado una intervención muy excepcional hacia la célula, grupo o estructura familiar, con la finalidad de sanear la situación y erradicar los episodios de violencia.

Pero para ello, se interpreta que será necesario recurrir a un cierto grado de “activismo judicial[2]”, -propio de aquel grupo calificado como “bueno o legítimo[3]”-, con el objeto de que una vez proyectado el sensible conflicto familiar desde la realidad social al plano jurídico del proceso, el juez inmediatamente pueda adoptar una decisión “oportuna”. Ahora bien, si ya desde ataño se ha consensuado que la teoría general del proceso (propia de un Estado Democrático de Derecho[4]) concibió al mismo como un “método[5] de debate dialéctico entre dos partes adversas en un plano de igualdad”, claro está que no podremos distorsionar tan importante axioma “privilegiando la meta por sobre el método[6]”.

Éste razonamiento elemental, no puede extraviarse, y debe ser considerado en la provincia de Santa Fe al momento de ponderar el funcionamiento de los procesos de violencia familiar, pues recurrentemente en la práctica profesional, cuando se despachan por los jueces de trámite de familia “medidas-sentencias autosatisfactivas” (fundadas en el art. 5 de la Ley 11529), un porcentaje de las mismas, termina violando respecto de la parte denunciada como “presunta” agresora,  sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en juicio, a ser oída y a obtener una resolución “razonable”, silenciándose una praxis judicial inconstitucional en aras a la satisfacción de ésta clase de procesos llamados “urgentes”, que justificarían o respaldarían la deseada decisión judicial “oportuna”. Dicho en otras palabras, no resulta suficiente en la “motivación” del juez, que se fundamenten estas verdaderas “sentencias” con la mera cita del art. 5 de la Ley 11529 (sin contar con el informe médico de la oficina forense judicial), pues impera el principio de supremacía constitucional (art.31 CN), cual exige el respeto de los derechos supremos más arriba citados del “presunto” agresor.

Debemos entonces –de forma muy breve- recordar que es lo que se entiende por medida autosatisfactiva, cuáles son sus requisitos y características, cómo fueron previstas en la ley 11529, y finalmente que es lo que resuelven los jueces en los casos concretos.

 

Sagüés[7] explica que la naturaleza de las llamadas "medidas" autosatisfactivas, (no obstante su similitud exterior con las medidas cautelares -en el sentido que requieren, aunque agravados, los recaudos propios de éstas y su objeto de no  innovar o innovativo que también las asemeja-), se caracteriza por agotarse en su misma  producción, siendo independientes de otro proceso principal, y configurándose  por ello como "principales" en sí mismas. Concluye que merecen calificarse, como “sentencias” dictadas en un proceso de tipo muy urgente.

Por su parte, Alvarado Velloso[8] entiende que las llamadas medidas o sentencias autosatisfactivas, consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho. A raíz de ello, se condena a alguien a hacer o no hacer alguna cosa, invadiendo así su esfera de libertad pero sin darle la más mínima audiencia previa, pues se actúa en una sede puramente cautelar.

 

De acuerdo a la más autorizada doctrina[9], sus “requisitos” y “características” son los siguientes:

a)       Se requiere verosimilitud en el derecho: Aquí no alcanza la “apariencia” del derecho (fumus bonis iuris), sino que debe existir una “fuerte probabilidad” de que la pretensión sea atendible, comprobada con elementos de convicción que emerjan prima facie. O sea, no se exige en el juez el estado intelectual de “certeza”, pero si un grado de alta convicción que supera la mera probabilidad o apariencia

b)       Despacho inaudita et altera pars

c)       Genera una resolución judicial “autónoma” (por encauzarse en un proceso principal) y “definitiva” (pues desde el punto de vista temporal, la sentencia autosatisfactiva no es “provisoria” como una cautelar)

d)       Se requiere “contracautela”, según las circunstancias del caso

e)       Son “impugnables[10]” posteriormente

f)        Debe existir urgencia “pura o intrínseca”

g)       Resolución del juez “motivada” y “razonable”(conf. art.95 de la Constitución de Santa Fe y art.28 de la CN), bajo pena de nulidad

 

En la provincia de Santa Fe, éstas “medidas-sentencias” han obtenido consagración legislativa en el art. 5 de la Ley 11529, cual ahora reproducimos:

 

Art. 5: Medidas Autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber:

a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control.

b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.

c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal.

d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza.

e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la violencia.

El juez tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos.

Podrá asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica el tiempo de duración de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida; la gravedad del hecho o situación denunciada; la continuidad de los mismos; y los demás antecedentes que se pongan a su consideración.

Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público y oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir.

 

Finalmente, no queremos dejar de señalar, que es lo que resuelven los jueces “en algún porcentaje” de los casos concretos que llegan a su conocimiento sobre ésta sensible materia. Sucede muchas veces, que el juez de trámite de familia, firma junto al secretario de violencia familiar, imaginemos por ejemplo, una orden de prohibición de acercamiento dirigida hacia un/a presunto/a agresor/a, sin que hayan existido elementos de convicción en la causa que alcancen a configurar en el juez el estado intelectual de “fuerte probabilidad” en la atendibilidad de la pretensión, como tampoco no habiéndose demostrado ni en lo más mínimo la “urgencia pura o intrínseca” por la denunciante, emitiéndose resoluciones muy “prontas”, pero ausentes de la “motivación” que exige nuestra constitución local (conf. art.95 de la Constitución de Santa Fe).

Ello llevó a la existencia de una práctica mecánica en los juzgados de familia, de reproducir un modelo o escrito pre-redactado, que esboza siempre como único argumento del juez para despachar la mentada sentencia autosatisfactiva, el siguiente texto:  … “Atento a que en las constancias de autos resulta probable la existencia de una situación de riesgo que debe ser resguardada por la ley 11549”…()…ordénese al Sr/a xxxxxxxxx la prohibición de acercamiento…”

Así, la única “constancia obrante en los autos”, terminó siendo la mera denuncia verbal de la “presunta” víctima de la violencia formalizada en una fiscalía ó comisaría, la cual insistimos que en un gran porcentaje de los casos, no se acompaña de elemento probatorio alguno que venga a fundar los graves hechos que se anotician, ni siquiera el informe médico forense que pueda llegar a acreditar in limine la probable “situación de riesgo” en la salud física o psíquica de la presunta víctima agredida. De esta forma, como puede observarse, la resolución judicial autosatisfactiva fundada solamente en una mera “denuncia verbal”, no supera el test de constitucionalidad y debe ser inmediatamente revocada si se la emitió, pues restringe arbitrariamente la esfera de “libertad” de un “presunto” agresor/a (imponiéndole una “obligación de no hacer”), y sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en juicio, a ser oída y a obtener una resolución “razonable”, entre otros aspectos.

 

En síntesis, una resolución judicial autosatisfactiva (autónoma y “definitiva”), dispuesta  sin prueba alguna, sin requerir contracautela (donde el juez de trámite no exponga los fundamentos de la “dispensa” de tal requisito), sin motivarse adecuadamente (donde el juez de trámite omita exponer su “razonamiento” en los correspondientes vistos y considerandos propios de todo auto y/o sentencia, cuales incluyan los fundamentos fácticos y técnicos-jurídicos, sustentados en doctrina, ley y jurisprudencia), y sin haber permitido al menos una mínima y “previa sustantación”, tendrá seguramente que ser revocada, por inconstitucional.

No debe olvidarse tampoco, la “diabólica” relación que puede generar la medida autosatisfactiva con la “carga de la prueba”, violándondo el derecho a un debido proceso, a la igualdad y la defensa en juicio, porque muchas veces la denunciante sin “probar” absolutamente nada, sin contar con una defensa técnica (abogado o defensor) y tan solo gratuitamente con su mera alegación de dichos verbales en una fiscalía o comisaría, obtiene a su favor inaudita et altera pars una “sentencia definitiva” restrictiva de la esfera de libertad de un “presunto agresor/a”, mientras que ésta última persona, para “revocar” tal arbitraria decisión, debe contratar a un abogado, pagar honorarios y así poder llegar a “probar” su no culpabilidad o responsabilidad, lo cual resulta a todas luces una distribución desigualitaria y diabólica de la carga de la prueba, la cual debe corregir el magistrado interviniente, instruyendo un proceso ajustado a la carta magna.

 

De todo el análisis más arriba realizado, puede concluirse que es “inconstitucional” el 1° párrafo del art.5 de la ley 11529, en cuanto permite “dispensar” al juez interviniente (por su mera opción) a los efectos de la emisión de la sentencia autosatisfactiva, del informe (probatorio ó convictivo) previsto en el art.4 de la citada ley, donde se evalúa el estado de salud del presunto agredido por los médicos del Consultorio Médico Forense o los profesionales expertos. También, puede concluirse que es “inconstitucional” el último párrafo del art.5 de la ley 11529, en cuanto dispone que sólo con “posterioridad” a la aplicación de las medidas-sentencias autosatisfactivas, el juez interviniente “oirá” al presunto autor de la agresión. Ello justamente es lo contrario a lo que exige una norma superior (arg. art.31 CN), que es la del debido proceso (art.18 CN), cual como acotamos requiere al menos de una mínima y “previa sustantación” de la sentencia de autosatisfacción a emitirse.

Y tal razonamiento, no es que lo hayamos inventado nosotros, sino que desde la óptica constitucional ya ha lo explicado –por ejemplo- Sagüés[11], quien afirma que las “condiciones” ó  “antídotos preventivos” para el mantenimiento de la constitucionalidad de las sentencias-medidas autosatisfactivas, son que el juez haga una sustanciación previa y reducida, y que además requiera contracautela, o que una vez pronunciada, la sentencia-medida  autosatisfactiva  sea impugnable por vía de revocatoria, si fue dictada inaudita parte, con subsidiaria apelación (bien que con efecto devolutivo).

 

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[1] ORTIZ, Diego O., “Aspectos procesales de las medidas cautelares en cuestiones de violencia familiar”, en MICROJURIS, 10/08/12, MJ-DOC-5919-AR | MJD5919, pág.1, Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA 1993 IV-676 y Guahnon, Silvia, "Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de familia", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 28, Lexis Nexis Abeledo Perrot.

[2] La “voz” activismo deriva de la palabra “acción”, que significa (hacer, acto, actividad, hecho) y por lo tanto nunca una “pasividad” que sería su antónimo. Esta significancia aplicada al plano judicial importaría entonces un juez o tribunal que “hace”, que es “activo” al momento de ejercer la cuota de poder que le toca por atribución constitucional. Pero esta aproximación de tipo etimológica nada nos dice aún, hay que investigar por qué existe una necesidad social de tener “jueces activos” que garanticen el Estado de Derecho cuando los otros órganos del poder son “pasivos” u “omiten” el cumplimiento de sus funciones constitucionales, menoscabando derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, éste activismo de los tribunales judiciales ha sido objeto de criticas por la corriente doctrinaria denominada como “garantismo procesal”, y ello a raíz de que puede existir un “activismo malo ó ilegítimo” y un “activismo bueno ó legítimo”. La posibilidad de que la magistratura judicial se desorbite de sus funciones, grafica la necesidad del establecimiento expreso y concreto de “límites” a éstas nuevas prácticas. Nosotros, pensamos que el activismo judicial no es bueno ni malo en sí mismo, lo que hay que ponderar es el “resultado” de la práctica activista que haya impulsado el juez o el tribunal que se trate, pues si se lo ejerce para ”ampliar” garantías, derechos y libertades constitucionales, no hay duda de que será “legítimo”. Sobre el “activismo”, puede consultarse a MANILI, Pablo. L, “El Activismo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL, 2006-D-1288. MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema en Acción”, Bs. As., Librería Editorial Platense-Abeledo Perrot, 1989. , también del mismo autor, “Un nuevo equilibrio entre el activismo y la contención de los jueces”, JA, 2003-III-863, También puede consultarse a  SAGÜES, María Sofía, “ El Activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Marco de Desconstitucionalización”, Ponencia presentada en el XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, Paraná, Septiembre de 2007.

[3] Conf. SAGÜES, Néstor, P., “Reflexiones sobre el Activismo Judicial Legítimo,(a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del Amparo Federal”, en LL, diario del 17-12-07, Doctrina.

[4] Nos referimos por supuesto, a aquel EDD que asegure indiscutiblemente el derecho a la “igualdad real”. Recuérdese que el Estado de Derecho[4], desde su génesis exigió 4 características de contenido para su mínimo funcionamiento: 1) Imperio de la Ley: dada como expresión de la voluntad general en un órgano representativo, 2) División de Poderes: la “creación” de la ley corresponde al Legislativo, la “aplicación” al Ejecutivo y la “interpretación” al Judicial  -en un marco de equilibrio-, como un freno al absolutismo de los reyes que lo concentraron, 3) Legalidad de la Administración:  garantizar el sometimiento del Ejecutivo a la ley a través de un sistema de control jurisdiccional-contencioso administrativo, 4) Derechos y Libertades Fundamentales: así por ejemplo, el derecho  a la vida, las libertades, la igualdad, la propiedad privada, a la integridad física, etc. Véase la obra del autor español ELÍAS DÍAZ, “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, Pág.23 y ss.

[5] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, T 1 (primera parte), Editorial Rubinzal Culzoni, año 1989, pág.26.

[6] Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en “Las Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.

[7] SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473.

[8] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en “Las Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.

[9] Respecto de las “medidas autosatisfactivas”, puede consultarse: PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, JA -1995-I,  ANDORNO, Luis O., “El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en JA, 1995-II-887., PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, LL-1996-A, PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA-1996-II, CARBONE, Carlos A., “La noción de tutela jurisdiccional diferenciada. Para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y la de autosatisfacción”, LL-2000-A, VERDAGUER, Alejandro C., y RODRÍGUEZ PRADA, Laura, La ley de Protección contra la Violencia Familiar como “proceso urgente”, JA, 1997-I-833, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigarlos efectos de la violencia intrafamiliar, J.A, 1998-III-693,  GROSMAN, Celia, MESTERMAN, Silvia, Violencia en la Familia. La relación de Pareja. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 282, PEYRANO Jorge W.,, Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2004, DUTTO, Ricardo, Demanda de exclusión del hogar. Violencia Familiar. Editorial Juris, Buenos Aires, 1997, DUTTO, Ricardo, “Las medidas Autosatisfactivas en el proceso de familia”, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1999, Pág.478.

[10] Así lo ha afirmado Peyrano, quien es el máximo sostenedor de éstas medidas en nuestra doctrina vernácula, ver PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA-1996-II, pág.711, punto IV. En el mismo sentido, el profesor Sagües ha dicho que para que las sentencias autosatisfactivas conserven su constitucionalidad, debe permitirse que el juez realice una sustanciación previa y reducida, o que requiera contracautela, o que una vez pronunciada, la sentencia-medida  autosatisfactiva sea impugnable por vía de revocatoria, si fue dictada inaudita  parte, con subsidiaria apelación (bien que con efecto devolutivo), conf. SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473, punto 2.  También, es digno de señalar, que el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe (LA 1982-B-2117) ("Plan estratégico provincial") tras incluir en el art. 290 a las medidas autosatisfactivas, determina que la resolución que la declare será apelable con efecto devolutivo. Puede consultarse también sobre el tema a Jorge W. Peyrano y María C. Eguren, en “La batalla por la entronización legal de la medida autosatisfactiva”, puntos IX y X, publicado on line el 23/11/07 , en www.abeledoperrot.com

[11] SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473.

“Aportes para la creación del Ente Regulador del Servicio Público de Electricidad en la Pcía. de Santa Fe”

                                                                                           Por Luciano D. Caparroz

 

a)       Síntesis de la situación actual de Santa Fe

 

            A principios del año 2012, el diputado santafesino Mario Lacava (del partido justicialista –actual oposición-), reeditó en la Cámara Baja con un nuevo proyecto de ley[1] (recordando que en el año 2008 ya se había presentado otro similar sobre el tema), la propuesta de creación del denominado Ente de Control de los Servicios Públicos (ECOSEP), junto con un marco regulatorio del Sistema Eléctrico Provincial.

De acuerdo al proyecto, dicho Ente tendría como cometido “la regulación y control del servicio público de energía eléctrica que presten proveedores públicos ó privados, bajo cualquier tipo de vinculación legal o contractual en el territorio provincial, con excepción de los de carácter nacional”. Para su desenvolvimiento, se prevé la conformación de un directorio de 5 miembros, cuales necesitarán para su designación el acuerdo legislativo, previa propuesta del órgano Ejecutivo. Paralelamente, se incluye en el proyecto, la creación de un “consejo asesor”, con la finalidad de permitir la participación de las universidades con asiento en la provincia, la Defensoría del Pueblo y cooperativas eléctricas.

En cuanto al marco regulatorio, en el mismo se reglamentan aspectos tales como ser el régimen tarifario del servicio, los derechos y obligaciones de los usuarios, las contravenciones y sanciones, la intervención del Ente en conflictos generados entre los usuarios y los proveedores, la realización de inspecciones, el cumplimiento de los planes de mejora y expansión de la empresa, y la realización de audiencias públicas no vinculantes con la participación de las organizaciones intermedias, para debatir temas tales como las tarifas, entre algunos de los temas a subrayar.

Planteado así el debate sobre la importante cuestión del diseño de los Entes de control de los servicios públicos, advertimos que en esta oportunidad, no es el objeto de nuestro trabajo realizar un análisis detallado del articulado del proyecto, sino en cambio, “aportar” algunas ideas enmarcadas en específicos contenidos técnicos-jurídicos, cuales vengan a servir para la construcción de un adecuado y serio organismo de control, que realmente logre satisfacer la anhelada meta de ofrecerle al usuario un servicio público de calidad y eficiencia.

De esta forma, comenzamos recordando que en Santa Fe actualmente existe un solo “ente regulador” de naturaleza provincial, creado por la Ley 11220 para el control de la prestación del servicio público de agua potable, desagües cloacales y saneamiento, llamado “Ente Regulador de Servicio Sanitarios” (ENRESS). La ley apuntada, -sancionada en 1994 cuando se privatizó por concesión el servicio citado-, incorporó un “marco regulatorio” donde constan las funciones del ente regulador, las condiciones de prestación del servicio, los derechos de los usuarios, los estándares de calidad del servicio, el régimen tarifario, los planes de mejora y desarrollo, y el régimen sancionatorio entre otros aspectos. Pero lo que aquí nos interesa destacar, es que el ENRESS –en esencia- no se configura más que como un mero organismo formal (autárquico), concebido con un pésimo “diseño” estructural. Ello porque se creó un Directorio (órgano decisional), que fue diseñado para permitir la cooptación (política) del Poder Ejecutivo, quien justamente viene a designar a todos sus integrantes (cinco), al presidente y vice del directorio, y también interviene en la remoción. De esta forma, no se respeta la “regla de oro” de todo órgano de control llamada de “diferenciación de funciones o roles”, cual permita que el organismo sea independiente funcionalmente del poder político (Ejecutivo o Legislativo). En síntesis, lo que queremos significar brevemente, es que el ENRESS no se configura en lo más mínimo como un “modelo” a seguir, ahora para el diseño de un nuevo órgano de control para la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Volviendo al tema de nuestra columna, es digno de señalar que el permanente y renovado debate sobre la urgente necesidad de crear el Ente Regulador que controle la prestación del Servicio eléctrico santafesino, reposa en varias causas conocidas: a) el deficiente servicio en las grandes zonas urbanas de consumo, materializado en insoportables y prolongados cortes de energía (eje: Rosario, Santa Fe capital), b) el deficiente acceso a la información, c) la deficiente participación ciudadana, d) la deficiente protección de los derechos de los usuarios, e) la inexistencia total de controles sobre el prestador, d) la deficiencia en la concreción de los planes de inversión y desarrollo, entre otros aspectos.

En Santa Fe, desde el año 1986 hasta el presente, la prestación del servicio público de energía eléctrica, la realiza el Estado a través de la Empresa Provincial de Energía (EPE ó EPESFE), creada por la Ley 10014, como una persona jurídica pública estatal (ello sin omitir, que en algunas ciudades de la provincia existen cooperativas eléctricas, pero las mismas en rigor se hallan bajo el control técnico de la EPE, conf. art.5, inc.j, ley 10014). Como antecedente relevante, debemos citar la sanción de la Ley 11727 (30/12/99), cual por una parte llamó a privatizar por concesión el servicio público eléctrico santafesino, y por otra parte creó su “marco regulatorio”. Éste último, -cual gozó de mejor técnica legislativa en comparación con el marco regulatorio del ENRESS-, dio vida al denominado Ente de Regulación y Control de la Electricidad de Santa Fe (ERCE), dentro del ámbito del Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda (órgano ejecutivo), configurándose como entidad autárquica. Pero lo que aquí nos interesa hacer ostensible, es el diseño del “órgano decisional”, esto es, de su directorio. El art.57 y 58 de la Ley 11727, determinó que se integraría de 3 miembros designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo de la Legislatura, y que el presidente y vice del órgano, lo elegiría también el Ejecutivo. Ésta estructura, lamentablemente tampoco puede garantizar la regla de la “diferenciación de funciones”, necesaria en todo órgano de control para evitar la injerencia o cooptación del poder político. Pero, no obstante lo dicho, destacamos que se introdujo un elemento en el art.58 (in fine) que significó un gran avance positivo, en tanto exigió que para la “selección” de los integrantes del directorio se haga un “concurso público” entre profesionales universitarios, con incumbencia en ingeniería, abogacía o ciencias económicas. Finalmente, la Ley 11727 nunca se aplicó, y el 14/12/06 fue derogada por la Ley 12700, cual restableció la plena vigencia de la antigua Ley 10014. Dicho en otras palabras, el Ente Regulador y el marco regulatorio para el control de la prestación del servicio público eléctrico, nunca tuvo vida en Santa Fe.

Con posterioridad, en el año 2010, el entonces diputado radical Hugo Marcucci presentó dos proyectos de ley en la Cámara Baja, uno para convertir el Ente Regulador de Servicios Sanitarios (Enress) en un Ente Único de Control de Servicios Públicos Provinciales y otro para transformar la Empresa Provincial de la Energía (EPE) en una sociedad del Estado.

Respecto al Ente Regulador, -como puede observarse-, aquí la propuesta fue diferente, pues no se buscó un control “sectorial”, sino uno unificado para todos los servicios públicos de competencia provincial, como sucede por ejemplo en la provincia de Córdoba. Concebido entonces el organismo como una entidad autárquica, el art.5 del proyecto diseñó un Directorio conformado por cinco (5) miembros, designados por la Legislatura Provincial con el voto de los dos tercios (2/3) de los integrantes de ambas Cámaras, previa realización de audiencia pública para debatir la idoneidad de los candidatos, órgano que deberá incluir al menos un (1) representante de las Asociaciones de consumidores y usuarios. Seguidamente, el art.6 determinó que los integrantes del Directorio sólo podrán ser removidos por el voto de los dos tercios (2/3) del total de los miembros de ambas Cámaras.

Brevemente, aquí solo queremos decir que nos parece exagerada la mayoría parlamentaria exigida por el proyecto de los 2/3 de votos, cual es la misma mayoría que se requiere para nada menos que reformar la constitución provincial de Santa Fe (conf. art.114). Tampoco creemos conveniente, que las asociaciones de usuarios integren con un representante el directorio, pues ello resiente la independencia de criterio del órgano decisor.

Así las cosas, en la actualidad santafesina, la prestación del servicio público de electricidad no tiene ningún tipo de control que pueda orientar la eficiencia y calidad del mismo, estando los usuarios bajo una total desprotección respecto de sus derechos constitucionales (conf. art.42 CN). 

b)       Algunos aportes a tener presentes para la creación del Ente Regulador:

 

El derecho de la regulación comienza a desplegarse en nuestro país, tras el proceso de Reforma del Estado Nacional (privatizador) impulsado en los 90´ por la ley 23696, donde a través de determinados títulos habilitantes (eje: concesión, licencia, autorización, permiso) la prestación de los servicios públicos pasaron a manos privadas, creándose para el control de los mismos, diversos marcos regulatorios sectoriales, cuales tuvieron una naturaleza muy heterogénea. A nivel provincial, en aquel momento, las sociedades cooperativas conservaron un papel relevante y subsistieron algunas empresas públicas, aunque los servicios más importantes (vrg. electricidad, agua), terminaron pasando a manos de operadores privados.

En principio, para iniciar el abordamiento de la temática de la “regulación”, deben tenerse presente algunos aspectos básicos de la misma, que sintetizamos de la siguiente forma:

a)       cuál es la “clase” de regulación que se busca implementar (eje: económica, social, de fomento, de promoción o desarrollo, de prevención o control)

b)       cuáles serán los “objetivos” de la regulación (eje: satisfacer el interés público, proteger a los usuarios, estimular las inversiones, lograr la calidad y eficiencia de servicio, asegurar la regularidad y continuidad de la prestación, enmarcar a las tarifas dentro de los parámetros de lo justo y razonable)

c)       cuál será el órgano que cree los “marcos regulatorios” y como se configurarán los contenidos de los mismos, donde en definitiva reposa el denominado “patrón regulatorio”, esto es, la conducta deseada del prestador (eje: si lo crea el órgano legislativo por ley o el ejecutivo por decreto, cuáles serán las condiciones de prestación del servicio, los derechos de los usuarios, el tratamiento de las tarifas de los servicios, los planes de inversión y desarrollo, etc.)

d)       cómo se organizan y configuran los “entes reguladores”, y como se determinan sus funciones (eje: si son creados sectorialmente para la regulación de uno solo o de todos los servicios públicos, si son creados como un “órgano externo” o como un “ente autárquico” de la administración, si tienen además de las típicas funciones normativas y de control, las de tipo jurisdiccional y de incentivo, si se otorga a las asociaciones de usuarios una participación decisoria o consultiva, si se respeta o no la regla de diferenciación de funciones respecto del poder político, si se asegura o no objetivamente la indispensable idoneidad técnica de sus directivos, etc.)

 

Debe tenerse presente, que la “regulación” siempre supondrá un grado de “intervención” (interferencia) del regulador sobre el regulado, razón por la cual debe emerger una inexorable diferenciación entre la “función reguladora” y la “actividad regulada”, lo cual configura una “regla de oro” calificada como “diferenciación de funciones o roles”, indispensable para un real desenvolvimiento independiente del Ente de control.

Así entonces, pueden proponerse como “aportes” a proyectarse al actual debate sobre la creación de un marco regulatorio y un Ente de control para la prestación del servicio público de electricidad en Santa Fe, los siguientes:

a)       que la “clase” de regulación a implementarse, no solamente abarque las cuestiones vinculadas al ejercicio del poder de policía del Ente en cuanto goza de potestades sancionatorias (de control), sino también que incluya potestades de tipo “prevencionales”.

b)       que el órgano encargado de crear el “marco regulatorio” sea el Poder Legislativo, pues así se respetará la manda instaurada en la Constitución Nacional (art.42).

c)       que es más conveniente, que los “Entes Reguladores” sean sectoriales

d)       que en rigor, los “Entes Reguladores” tienen que ser creados como un “órgano externo”, con autarquía financiera y autonomía funcional

e)       que hay que evitar un diseño donde la Administración “autoregule” los servicios públicos prestados por el propio Estado

f)        que el aspecto más relevante a considerar en este debate, será la traza de una correcta “diferenciación de funciones o roles”, entre el regulador y el regulado

g)       que se debe crear un órgano de decisión del Ente Regulador (Directorio), integrado por profesionales técnicamente idóneos, altamente especializados, y seleccionados objetivamente a través de un proceso transparente de concurso abierto

h)       que se debe dotar al Ente Regulador de un adecuado “financiamiento”

i)         que se debe dotar al Ente Regulador en cuanto a estructura de mando y sus consecuentes decisiones, de previsibilidad, estabilidad, racionalidad e imparcialidad

j)         Que las audiencias públicas se configuren como obligatorias, aunque no vinculantes

k)       Que a las asociaciones de usuarios se les aseguren la debida participación, como consejeros consultivos, emitiendo dictámenes de naturaleza obligatoria, pero no vinculantes.

l)         Que efectivamente, el Ente Regulador, cumpla su misión de sancionar a los prestadores que incumplan las condiciones previstas en los marcos regulatorios, dando publicidad de la resolución condenatoria

m)     Que el acceso a la información, sea real y eficaz para el usuario

 

Siendo uno de los “objetivos” medulares de la regulación la satisfacción del “interés público”, representado en nuestro caso por la necesidad de lograr que el servicio público de electricidad provincial sea prestado en condiciones de “calidad y eficiencia”, para lograrse tal cometido en el marco de un adecuado “control” de la “actividad regulada”, será indispensable que el Ente Regulador no esté cooptado por el poder político.

Para ello, se deberá realizar un adecuado diseño estructural del órgano decisional del Ente, donde el Directorio se integre (interdisciplinariamente) por 3 miembros, (un profesional del Derecho, uno de la Ingeniería y otro de la contabilidad), seleccionados y propuestos por el Órgano Ejecutivo, mediante concurso abierto de oposición y antecedentes, acreditando los aspirantes su alta especialización teórica y experiencia técnica sobre la materia de trabajo, proceso en el cual intervendrá un jurado integrado exclusivamente por docentes titulares o asociados de las Universidades Públicas de Rosario y Santa Fe. Finalizado el proceso de evaluación, se deben seleccionar los 3 mejores puntajes y elaborarse por el Ejecutivo una propuesta en terna vinculante para elevarla al Senado. No obstante, -previa a la elevación de la terna-, se deberá realizar una audiencia pública donde puedan participar la ciudadanía en general y las organizaciones intermedias, para el análisis de la idoneidad de los aspirantes propuestos. Superada ésta etapa, el Senado (no la Legislatura reunida en Asamblea) deberá entonces designar a los integrantes del directorio, mediante mayoría simple de votos, donde el partido político de la oposición (configurado como la 1° minoría parlamentaria), elegirá en ese mismo momento al presidente del directorio, y el partido político que tiene la mayoría parlamentaria (oficialismo) elegirá al vicepresidente.

En cuanto a la duración en el cargo de los directores, la misma no debería ser menor a 5 años, siendo conveniente que los plazos de duración de los mandatos de las autoridades directivas no coincidan con los propios de las autoridades gubernamentales, de modo que la alternancia en los gobiernos no tenga efectos traumáticos sobre los reguladores. Respecto de la remoción de los Directores, se debería aplicar previamente a la misma, además de la intervención del Poder Legislativo, un régimen de estabilidad que proteja a los directivos de remociones discrecionales del Ejecutivo, regulando tasadamente las causales de cese, previo sumario administrativo, en el cual se asegure estrictamente el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Finalmente, las decisiones del directorio, no deberán estar alcanzadas por ninguna clase de recurso administrativo (eje: de alzada) ante en Órgano Ejecutivo, siendo entonces crucial, un diseño del Ente Regulador como un verdadero órgano externo de contralor.

Como puede observarse, en nuestro breve comentario hemos considerado como esencial el diseño y estructura del Ente Regulador, pues en sinceridad nunca va a poder lograrse niveles de eficiencia y calidad en la prestación del servicio público, sino existe un control que respete la “diferenciación de roles” entre lo que es la “función reguladora” y la “actividad regulada”. Tan solo cabe observar el funcionamiento del único Ente Regulador existente en Santa Fe (ENRESS), hoy claramente dominado por el órgano ejecutivo, cual no ha publicado ni impuesto tan solo una sanción al prestador del servicio público de agua potable, ponderando que el servicio es totalmente deficiente (eje: por la falta absoluta y total de presión del agua en Rosario). Pero esta realidad se reproduce también a nivel nacional, observando lo sucedido con la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), intervenida por el Ejecutivo en virtud del Decreto Nº 454/2001; con la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNC), cuya intervención fue dispuesta por el Decreto Nº 521/2002 y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), intervenido por el Decreto Nº 571/2007. O sea, aquí directamente no hay Directorio, sino un interventor que discrecionalmente ubica el titular del Poder Ejecutivo, entonces ¿Qué control eficiente puede lograrse si el controlador puede ser al mismo tiempo el controlado?. Es aquí entonces, donde debe residir el debate sobre el tema que hemos escrito.

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[1] Proyecto de Ley, Expediente N° 25660/12, de 77 artículos, ingresado el 18/01/12, cual adquiere media sanción en la última sesión ordinaria del 29/11/12.