miércoles, 29 de mayo de 2019
lunes, 4 de marzo de 2019
martes, 23 de enero de 2018
“Análisis sobre la validez constitucional del DNU 27/18 de “Reforma del Estado”
Nuevo artículo de doctrina año 2018.
Link de descarga:
http://docs.wixstatic.com/ugd/e6f520_4af45de5f0f24d67a5a553916717ed71.pdf
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martes, 7 de febrero de 2017
La Responsabilidad del Estado en la provincia de Santa Fe ante la ausencia de su regulación
“La Responsabilidad del Estado en la provincia
de Santa Fe ante la ausencia de su regulación”
Enlace web para descarga de artículo publicado en LA LEY:
http://docs.wixstatic.com/ugd/e6f520_2e9e649911b04c8c8d02520ae3265c6a.pdf
Enlace web para descarga de artículo publicado en LA LEY:
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viernes, 23 de septiembre de 2016
Analisis del nuevo Consejo de la Magistratura de Santa Fe regulado por el Decreto 854/16.
“Análisis
del nuevo Consejo de la Magistratura de Santa Fe regulado por el Decreto 854/16”
Enlace Web para descarga del artículo publicado:
jueves, 14 de julio de 2016
Ley de Descanso Dominical de Santa Fe
Inconstitucionalidad de la Ley 13441 de “Descanso
Dominical” en la provincia Santa Fe
Enlace Web artículo Publicado:
http://docs.wixstatic.com/ugd/e6f520_a006898eeabc40d9b73b3fd018cea2cc.pdf
martes, 29 de diciembre de 2015
“Nulidad absoluta e insanable de los DNU 256/15 y 257/15. Una decisión del PEN que “ratifica” el uso abusivo e inconstitucional de los DNU”
“Nulidad
absoluta e insanable de los DNU 256/15 y 257/15. Una decisión del PEN que “ratifica”
el uso abusivo e inconstitucional de los DNU”
Por Luciano Caparroz
Sumario:
I) Introducción
II) La inobservancia de la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Consumidores Argentinos”
III) La Ley 26122 y su imperiosa necesidad de reforma
IV) De la mutación del concepto de “emergencia permanente” al de “urgencia permanente”
V) Conclusiones
I) Introducción
En el día de la fecha (29/12/15), se
publicaron en el B.O los DNU 256/15 y
257/15 firmados por el Presidente de la Nación en acuerdo general con
todos sus Ministros, donde a través del primero transfirió el departamento de
interceptación y captación de las comunicaciones desde la PGN hacia la CSJN, y
a través del segundo se modificó la fecha de entrada en vigencia del nuevo
CPPN, como así también la forma de asignar recursos financieros destinados a la
implementación práctica de la reforma procesal penal.
En la “motivación” del DNU 257/15, se
expresó que se debió recurrir al uso del DNU porque…“en atención al período de receso legislativo
que se extiende hasta el 1° de marzo de 2016, se verifican las circunstancias
de carácter excepcional a las que hace referencia el inciso 3 del artículo 99
de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, que hacen imposible seguir los trámites
ordinarios previstos para la sanción de las leyes”.. y que “el presente no implica modificación alguna de
normas de carácter penal, sino que proyecta sus efectos sobre la
organización, el funcionamiento y aspectos presupuestarios del Ministerio
Público”.
Por su parte, en la “motivación” del DNU
256/15, se expresó que se debió recurrir al uso del DNU porque…“a los efectos de asegurar en forma fiel y oportuna
las garantías y fines enunciados, resulta urgente abordar en forma
preferente e inmediata dicha transferencia. Que el HONORABLE CONGRESO DE LA
NACIÓN se halla en receso hasta el 1° de marzo de 2016, hecho que impone
evitar que las garantías constitucionales enunciadas anteriormente continúen
sin protección efectiva, para lo cual resulta menester la adopción de medidas
de carácter urgente y excepcional como la que se decide implementar
mediante este decreto. Que, además, estas circunstancias no permiten seguir los
trámites ordinarios previstos por la CN para la sanción de las leyes, por lo que el
PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente medida con carácter excepcional, en
ejercicio de las atribuciones conferidas por el inciso 3 del artículo 99 de la
Carta Magna”.
Otros datos
extremadamente “importantes” de análisis acerca de la validez “republicana” del
DNU 257/15, emerge por un lado de su art.7, cual expresa literalmente …“asimismo facultase al
jefe de Gabinete de Ministros para que en uso de las atribuciones conferidas
por el artículo 37 de la ley 24.156, efectúe las reestructuraciones
presupuestarias que resulten necesarias”... Dicho
art. 37 de la Ley 24156, --introducido por la controvertida Ley 26124
sancionada el 02/08/06--, permite al
Jefe de Gabinete que pueda disponer las reestructuraciones presupuestarias que
“considere necesarias” dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto,
quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes,
gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades. Dicha
normativa es flagrantemente inconstitucional por inmiscuirse de forma grosera
en la zona de reserva del PLN
establecida en el art. 75 inc.8 de la CN. Por otro lado, es sumamente
cuestionable que con la decisión tomada sobre la reforma procesal penal, no se
afecte el desenvolvimiento de la “materia penal”, temática expresamente
prohibida para emitir un DNU por la CN.
En tal
contexto descrito, observamos que las “razones alegadas” para justificar el
dictado de los DNU han sido dos: a) el “receso”
del Congreso, y b) una supuesta “urgencia”
para la toma in limine de las
decisiones. Ahora bien ¿dichos
fundamentos alcanzan a cubrir los excepcionales y estrictos requisitos exigidos
por el art.99 inc3 de la CN y su interpretación judicial?
Así
entonces, el objeto de nuestro trabajo será demostrar cómo el nuevo Gobierno de turno no solo no respeta los
estrictos “requisitos excepcionales” que prevé la CN, sino que además
peligrosamente “persiste” y
“ratifica” el manejo de una
práctica direccionada a utilizar “abusiva”
e “inconstitucionalmente” los DNU,
tal como ha sucedido otrora para situaciones tan
irrisorias como remover a un funcionario del BCRA[1],
crear un ministerio para el turismo[2],
declarar un feriado nacional[3] o
reglamentar todos los feriados nacionales[4].
Será imperioso recordar aquí lo que prescribe la CN en el art.99 inc.3, párrf.2°…en cuanto a que “ el PEN no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo..” Como se puede colegir, el convencional constituyente fue explícito (“no podrá”), de la misma forma que lo fue con la delegación legislativa (art.76 CN) (“se prohíbe”), lo que marca desde un comienzo la interpretación estricta, pues lo que está en juego es la división de poderes. Pero el 3° párrafo del mismo artículo 99, establece la excepción a la regla sólo en el marco de 2 parámetros que habilitarán al presidente a que pueda emitir un DNU: ellos son a) circunstancias excepcionales, b) necesidad y urgencia. La mención de la “excepcionalidad” se adita de un término que no soporta tergiversaciones oportunistas cuando dice… “circunstancias excepcionales que hacen imposible el seguimiento del procedimiento legislativo…”, entendiendo que “imposible” no equivale a “inconveniente” o “dificultoso”, la emergencia debe hacer entonces imposible legislar.
La interpretación
judicial “vigente” de la CSJN sobre
los 2 parámetros señalados que habilitan al presidente a que
pueda emitir DNU, emerge de la doctrina sentada en el caso “Consumidores Argentinos”[5],
cual expondremos en el punto siguiente. Solo adelantaremos aquí, que dicha
interpretación es “restrictiva”, siguiendo los criterios de “Video Club Dreams”[6],
“Verrochi”[7],
“Smith”[8] y
“Pcía. de San Luis”[9].
II)
La inobservancia de la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Consumidores
Argentinos”
Considerando en éste artículo a
la fundamentación plasmada en la motivación de los últimos DNU dictados por el
presidente (256/15 y 257/15), podemos afirmar que se “mantiene” y persiste la indiscutible
decisión política de “no” observar la autoridad de la doctrina judicial vigente
y vinculante de la CSJN, intérprete final de la CN y en consecuencia, del
art.99 inc.3.
Veamos entonces cuáles son los puntos
más importantes de la sentencia “Consumidores
Argentinos”[10]
que desconoció el PEN, advirtiéndose que la misma ha tomado como caso testigo a
una situación anterior al dictado de la ley 26122 reglamentaria del trámite de
los DNU. Dichos puntos fueron:
a)
que resulta necesario fijar los “requisitos” de los DNU, cuales son
de interpretación restrictiva (inc.5 del fallo),
b)
que la finalidad de la reforma constitucional del 94´, ha sido: 1) atenuar el
presidencialismo, 2) fortalecer el Congreso, 3) fortalecer los
mecanismos de control, 4) perfeccionar el equilibrio de poderes,
c)
que los DNU deben interpretarse de acuerdo a los principios del Estado
Constitucional (inc.6 del fallo),
d)
que el principio que organiza el poder, es la división de funciones, por lo que
el PEN no puede sustituir la actividad del PLN o liberarse del control judicial
(inc.7 del fallo),
e)
que la doctrina del caso Verrochi, debe guiar a los tribunales de justicia en
cuanto determinen el alcance de los DNU (inc.8 del fallo),
f)
que no hay dudas de que los DNU se dictan bajo condiciones de “rigurosa
excepcionalidad” (inc.10 del fallo),
g)
en cuanto a la necesidad y urgencia, es menester evaluar el “presupuesto
fáctico” que justifica el dictado del DNU. Ello porque si para el PLN (en
cuanto dictó leyes de emergencia) la CSJN se los ha verificado en distintas
causas, con más razón debe verificarlos respecto del PEN (inc.11 del fallo),
h)
que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de
poderes,
i)
que de la evaluación de los presupuestos fácticos hay que excluir lo siguiente:
1) los criterios de mera conveniencia del PEN, 2) la discrecionalidad en la
elección u opción de impulsar la sanción de una ley o un DNU (inc.13 del
fallo),
j)
que la CSJN en la causa Verrochi fijó 2 pautas como requisitos de la
excepcionalidad: 1) imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite
ordinario o que las Cámaras no puedan reunirse dada la fuerza mayor, una acción
bélica o desastre natural, 2) urgencia tal que no se pueda esperar la
sanción de la ley.
En definitiva, lo que aquí queremos
confrontar y hacer ostensible en el plano de la realidad, es que las medidas
políticas del PEN tales como “dilatar” la puesta en vigencia de un código procesal
y/o transferir una competencia para decidir sobre las escuchas en medios de
comnicación, no se ajustan a los requisitos de “estricta” excepcionalidad
fijados por la CSJN, como ser la imposibilidad de dictar la ley formal por su
trámite ordinario porque las Cámaras no pueden reunirse dada la “fuerza mayor”
(eje: una acción bélica o desastre natural), o una urgencia tal que no se pueda
“razonablemente” esperar la sanción
de la ley. Parece redundante explicar que el Congreso puede funcionar
normalmente por la convocatoria a sesiones extraordinarias.
No resulta entonces “razonable” la
alegación de “urgencia” por el PEN bloqueando peligrosamente las atribuciones
del Congreso. La pauta de “razonabilidad” fue precisada por la CSJN en el año 2002, a través del caso “Smith”[13], (cuando declaró la
inconstitucionalidad del corralito fijado en el DNU 1570/01), donde se estableció que los medios
elegidos por el PEN para alcanzar los fines
propuestos no debían ser irrazonables. Lo irrazonable es lo “arbitrario”. De esta forma, resulta
irrazonable violentar la “división de poderes” (propia del sistema republicano,
art.1 CN), tan solo para cambiar la fecha de entrada en vigencia de un código
procesal, pues no existe una “fuerza mayor” tal, (eje:
desastre natural) que impida la intervención del PLN.
III)
La Ley 26122 y su imperiosa necesidad de reforma
La Ley 26122 reglamentaria de los DNU fue impulsada por la otrora senadora Cristina Fernández de
Kirchner (FPV-Buenos Aires), y generó en aquel entonces serios cuestionamientos
en su debate y discusión parlamentaria, atenta la
facultad del Congreso de derogarlos o ratificarlos pero sin plazo perentorio
(ver hoy el art.22 de la ley 26122). Mientras tanto, el DNU mantiene su
vigencia bajo el argumento de que el Congreso no puede expresarse tácitamente
en cuanto al rechazo. La oposición buscó sin éxito que se impusiera un plazo
(que iba de los 15 a los 40 días) para que una vez vencido sin un pronunciamiento
del Congreso los decretos quedaran automáticamente derogados. Pero el
oficialismo y sus aliados del peronismo bonaerense y sectores de la UCR,
impusieron el proyecto tal como llegó del Senado por 139 votos a favor y 92 en
contra. La oposición también había propuesto
un mayor número de miembros para la CBP al efecto de garantizar la
representación de las minorías.
Según el texto de ésta ley –arts.20 y
21-, las Cámaras están obligadas a dar inmediato y expreso tratamiento de lo
resuelto por la comisión y sólo pueden aceptar
o rechazar el DNU –art.22 y 23-, sin facultades para modificar el
contenido del mismo. Lo curioso es que la derogación
de un decreto exige la voluntad en tal sentido de “ambas” Cámaras, pero para su
aprobación se “interpreta” que basta tan solo con el voto mayoritario de una
sola. Ello significa que mientras para que el Congreso pueda sancionar una ley formal, una norma superior –como la
CN- le exige la aprobación del proyecto por las dos cámaras del Congreso, pero
para la sanción de una ley material
de sustancia normativa como un DNU, una ley inferior –como la 26122- exige tan sólo
la aprobación de una sola de la cámaras, lo cual no es una “sutileza legal”
sino una “interpretación inconstitucional”
de la ley, lo que debe ser corregido ó por la vía del PLN a través de la
sanción de una nueva reglamentación de los DNU, pues aquí se llega a la
contradicción de que “se puede lo menos y
no lo mas”, ó por la vía del PJN a través de un fallo de la CSJN que
declare la “inconstitucionalidad” de la interpretación del art.24 de la Ley
26122, por no ajustarse a los principios y normas parlamentarias emergidas de
la CN para el procedimiento de elaboración, formación y sanción de leyes,
utilizando las técnicas de modulación de sentencias llamadas de “interpretación
conforme”.
IV) De la
mutación del concepto de “emergencia permanente” al de “urgencia permanente”
Las emergencias son
“situaciones de excepción”, acontecimientos fácticos anormales, casos críticos
que resultan extraordinarios porque perturban el orden constitucional. Hay que
caracterizarla y distinguirla de los institutos
de emergencia cuales son creaciones jurídicas, así por ejemplo el estado de
sitio. Situaciones de emergencia serán entonces eventos de carácter físico: eje: un terremoto o una epidemia, o de carácter político: eje: una revolución ó
de carácter económico: eje: legislaciones
restrictivas del derecho de propiedad. Nuestra CSJN antiguamente se refirió a
la emergencia en el “caso Perón” del 21/06/1957, donde expresó que tales
situaciones derivan de acontecimientos extraordinarios que demandan también
remedios extraordinarios. No podemos dejar de advertir lo difícil que es
conceptuarla, la CSJN delineo algunas pautas en el caso “Peralta[14]”
del 27/12/90 en referencia al aspecto económico, sosteniendo que se trata de
una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social y
origina una situación de necesidad a la que hay que ponerle fin, autorizando al
Estado a restringir derechos tutelados por la CN. La doctrina[15]
especializada ha puesto de relieve que nuestro país ha vivido desde hace más de
70 años en “emergencia”, habiendo etapas en que su regulación fue realizada por
el PLN y otras en que la realizó el PEN, siendo ésta última calificada como permanente. Cerrando la idea, la
legislación de excepción –emergencia-
será válida en su dictado cuando respete ciertos requisitos entre los cuales se
halla su transitoriedad, pues las
constantes “prórrogas” –como sucedió
con las leyes 26519 y 26563- perpetúan su conservación y la excepción se convierte en regla, dando por resultado que la permanencia destruirá el cálculo de
riesgos contractuales, etc., generando más inseguridad y más emergencia.
Traducido lo dicho, un país que hace política apelando constantemente a los
institutos de excepción y tolera la llamada emergencia
permanente, termina por avasallar la estructura de un verdadero Estado de
Derecho por desdibujar el principio republicano de división de poderes.
Tras
la crisis del año 2001 jurídicamente reflejada en el corralito y la
pesificación, el PEN acrecentó su cuota de poder utilizando los DNU y las
facultades delegadas por el Congreso, siendo justamente el “fundamento” de
semejante desconstitucionalización la llamada “emergencia”. Pero en la
contemporaneidad al Ejecutivo no le alcanzó el respaldo de sus decisiones en el
basamento de la “emergencia” -minimizado el rol del Parlamento-, sino que
ahora se mutó el concepto y se apela exclusivamente a la “urgencia”.
Así fue con los DNU 2010/09,
18/10, 615/10,
919/10, 1584/10, 1798/10, 902/12, entre otros muchos más, cuales no expresaron en su motivación la existencia de
alguna situación fáctica generadora de “emergencia”,
sino que por el contrario se intentó exponer una situación de supuesta urgencia total.
Las conclusiones entonces son
obvias y el actual Gobierno asumido en el año 2015 se ha desbordado también de
sus límites, observándose que en la fundamentación de la toma de sus decisiones
materialmente legislativas ha “mutado sus excusas” del concepto de que todo era
emergencia al concepto de que todo es “urgencia”.
Debe
entonces recordarse a todas luces, que la jurisprudencia hoy reeditada de la
CSJN[16] ha
sostenido lo siguiente: .. “que
no se ha eliminado el sistema de separación de funciones previsto en el art.1
CN por haberse incorporado los DNU a la Carta Magna, dado que la reforma del
94´buscó atenuar al PEN y fortalecer el PLN”..
Como
en los tiempos de crisis originados por el corralito y la pesificación, el PEN
restringió –al límite de casi suprimir- el ejercicio del derecho de propiedad a
través de los DNU[17], en la
actualidad por vía del mismo reglamento de excepción, se busca por el Gobierno bajo ésta “persistencia” señalada, no
suprimir un “derecho”, sino una “declaración” constitucional -la del
art.1 CN-, cual resulta ser la más importante de nuestra Carta Magna, atento
que determina la forma “republicana”
de gobierno, cuyo aspecto más trascendente es la división de funciones del poder, carácter imborrable de un Estado
de Derecho.
V)
Conclusiones
Con la emisión por el
PEN de los DNU 256/15 y 257/15 donde
se transfirió el departamento de interceptación y captación de las
comunicaciones desde la PGN hacia la CSJN, y donde se modificó la fecha de entrada
en vigencia del nuevo CPPN, como así también la forma de asignar recursos
financieros destinados a la implementación práctica de la reforma procesal
penal, se corrobora una firme decisión política del Gobierno de
turno en ejercicio del órgano ejecutivo, de “persistir” en la utilización “abusiva”
e “inconstitucional” los DNU.
A ello se suma, el peligroso desconocimiento de la
autoridad de la doctrina judicial vigente y vinculante de la CSJN, intérprete
final de la CN, fijada en la causa “Consumidores Argentinos”.
Solo podemos aconsejar como
imperioso, la urgente reforma de la Ley 26122 reglamentaria de los DNU,
especialmente en cuanto refiere a los mecanismos de conformación de las
mayorías para aprobar o “desaprobar” los DNU.
Como se observó, si se mantiene
ésta situación de arbitrariedad y falta de control de los DNU, el costo no será
otro que seguir tolerando la violación de la forma “republicana” de
gobierno, en su aspecto más trascendente como es la división de funciones del poder, elemento indispensable de un verdadero
Estado de Derecho.
[6] Fallos 164:675
[7] ED, T-184-1097
[8] Fallos 325:28
[11] ED, T-184-1097
[15] Conf. PEREZ HUALDE, Alejandro,
“Smith o el Final del Sistema Jurídico de
la Emergencia”, en La Ley, febrero de 2002, Sección Doctrina, Pág.4.
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