Constitucionalidad de las Medidas Autosatisfactivas previstas en la Ley Santafesina 11529 de violencia familiar

“¿Son constitucionales las Medidas Autosatisfactivas previstas en la Ley Santafesina 11529 de violencia familiar?”

                                                                                 Por Luciano Caparroz

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         Resulta cierto, -como sostienen algunos autores[1]-, que los “procesos de familia” deben ser observados con características y particularidades muy diferentes a los demás, pues muchas veces en el juicio no se persigue dar la razón a una parte y condenar a la otra, sino que por el contrario, se buscará diluir el conflicto intra-familiar, haciendo prevalecer en gran parte de los casos el interés superior del niño (cuando hay menores en situación de riesgo), orientándose desde el Estado una intervención muy excepcional hacia la célula, grupo o estructura familiar, con la finalidad de sanear la situación y erradicar los episodios de violencia.

Pero para ello, se interpreta que será necesario recurrir a un cierto grado de “activismo judicial[2]”, -propio de aquel grupo calificado como “bueno o legítimo[3]”-, con el objeto de que una vez proyectado el sensible conflicto familiar desde la realidad social al plano jurídico del proceso, el juez inmediatamente pueda adoptar una decisión “oportuna”. Ahora bien, si ya desde ataño se ha consensuado que la teoría general del proceso (propia de un Estado Democrático de Derecho[4]) concibió al mismo como un “método[5] de debate dialéctico entre dos partes adversas en un plano de igualdad”, claro está que no podremos distorsionar tan importante axioma “privilegiando la meta por sobre el método[6]”.

Éste razonamiento elemental, no puede extraviarse, y debe ser considerado en la provincia de Santa Fe al momento de ponderar el funcionamiento de los procesos de violencia familiar, pues recurrentemente en la práctica profesional, cuando se despachan por los jueces de trámite de familia “medidas-sentencias autosatisfactivas” (fundadas en el art. 5 de la Ley 11529), un porcentaje de las mismas, termina violando respecto de la parte denunciada como “presunta” agresora,  sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en juicio, a ser oída y a obtener una resolución “razonable”, silenciándose una praxis judicial inconstitucional en aras a la satisfacción de ésta clase de procesos llamados “urgentes”, que justificarían o respaldarían la deseada decisión judicial “oportuna”. Dicho en otras palabras, no resulta suficiente en la “motivación” del juez, que se fundamenten estas verdaderas “sentencias” con la mera cita del art. 5 de la Ley 11529 (sin contar con el informe médico de la oficina forense judicial), pues impera el principio de supremacía constitucional (art.31 CN), cual exige el respeto de los derechos supremos más arriba citados del “presunto” agresor.

Debemos entonces –de forma muy breve- recordar que es lo que se entiende por medida autosatisfactiva, cuáles son sus requisitos y características, cómo fueron previstas en la ley 11529, y finalmente que es lo que resuelven los jueces en los casos concretos.

 

Sagüés[7] explica que la naturaleza de las llamadas "medidas" autosatisfactivas, (no obstante su similitud exterior con las medidas cautelares -en el sentido que requieren, aunque agravados, los recaudos propios de éstas y su objeto de no  innovar o innovativo que también las asemeja-), se caracteriza por agotarse en su misma  producción, siendo independientes de otro proceso principal, y configurándose  por ello como "principales" en sí mismas. Concluye que merecen calificarse, como “sentencias” dictadas en un proceso de tipo muy urgente.

Por su parte, Alvarado Velloso[8] entiende que las llamadas medidas o sentencias autosatisfactivas, consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho. A raíz de ello, se condena a alguien a hacer o no hacer alguna cosa, invadiendo así su esfera de libertad pero sin darle la más mínima audiencia previa, pues se actúa en una sede puramente cautelar.

 

De acuerdo a la más autorizada doctrina[9], sus “requisitos” y “características” son los siguientes:

a)       Se requiere verosimilitud en el derecho: Aquí no alcanza la “apariencia” del derecho (fumus bonis iuris), sino que debe existir una “fuerte probabilidad” de que la pretensión sea atendible, comprobada con elementos de convicción que emerjan prima facie. O sea, no se exige en el juez el estado intelectual de “certeza”, pero si un grado de alta convicción que supera la mera probabilidad o apariencia

b)       Despacho inaudita et altera pars

c)       Genera una resolución judicial “autónoma” (por encauzarse en un proceso principal) y “definitiva” (pues desde el punto de vista temporal, la sentencia autosatisfactiva no es “provisoria” como una cautelar)

d)       Se requiere “contracautela”, según las circunstancias del caso

e)       Son “impugnables[10]” posteriormente

f)        Debe existir urgencia “pura o intrínseca”

g)       Resolución del juez “motivada” y “razonable”(conf. art.95 de la Constitución de Santa Fe y art.28 de la CN), bajo pena de nulidad

 

En la provincia de Santa Fe, éstas “medidas-sentencias” han obtenido consagración legislativa en el art. 5 de la Ley 11529, cual ahora reproducimos:

 

Art. 5: Medidas Autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber:

a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control.

b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.

c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal.

d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza.

e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la violencia.

El juez tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos.

Podrá asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica el tiempo de duración de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida; la gravedad del hecho o situación denunciada; la continuidad de los mismos; y los demás antecedentes que se pongan a su consideración.

Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público y oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir.

 

Finalmente, no queremos dejar de señalar, que es lo que resuelven los jueces “en algún porcentaje” de los casos concretos que llegan a su conocimiento sobre ésta sensible materia. Sucede muchas veces, que el juez de trámite de familia, firma junto al secretario de violencia familiar, imaginemos por ejemplo, una orden de prohibición de acercamiento dirigida hacia un/a presunto/a agresor/a, sin que hayan existido elementos de convicción en la causa que alcancen a configurar en el juez el estado intelectual de “fuerte probabilidad” en la atendibilidad de la pretensión, como tampoco no habiéndose demostrado ni en lo más mínimo la “urgencia pura o intrínseca” por la denunciante, emitiéndose resoluciones muy “prontas”, pero ausentes de la “motivación” que exige nuestra constitución local (conf. art.95 de la Constitución de Santa Fe).

Ello llevó a la existencia de una práctica mecánica en los juzgados de familia, de reproducir un modelo o escrito pre-redactado, que esboza siempre como único argumento del juez para despachar la mentada sentencia autosatisfactiva, el siguiente texto:  … “Atento a que en las constancias de autos resulta probable la existencia de una situación de riesgo que debe ser resguardada por la ley 11549”…()…ordénese al Sr/a xxxxxxxxx la prohibición de acercamiento…”

Así, la única “constancia obrante en los autos”, terminó siendo la mera denuncia verbal de la “presunta” víctima de la violencia formalizada en una fiscalía ó comisaría, la cual insistimos que en un gran porcentaje de los casos, no se acompaña de elemento probatorio alguno que venga a fundar los graves hechos que se anotician, ni siquiera el informe médico forense que pueda llegar a acreditar in limine la probable “situación de riesgo” en la salud física o psíquica de la presunta víctima agredida. De esta forma, como puede observarse, la resolución judicial autosatisfactiva fundada solamente en una mera “denuncia verbal”, no supera el test de constitucionalidad y debe ser inmediatamente revocada si se la emitió, pues restringe arbitrariamente la esfera de “libertad” de un “presunto” agresor/a (imponiéndole una “obligación de no hacer”), y sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, defensa en juicio, a ser oída y a obtener una resolución “razonable”, entre otros aspectos.

 

En síntesis, una resolución judicial autosatisfactiva (autónoma y “definitiva”), dispuesta  sin prueba alguna, sin requerir contracautela (donde el juez de trámite no exponga los fundamentos de la “dispensa” de tal requisito), sin motivarse adecuadamente (donde el juez de trámite omita exponer su “razonamiento” en los correspondientes vistos y considerandos propios de todo auto y/o sentencia, cuales incluyan los fundamentos fácticos y técnicos-jurídicos, sustentados en doctrina, ley y jurisprudencia), y sin haber permitido al menos una mínima y “previa sustantación”, tendrá seguramente que ser revocada, por inconstitucional.

No debe olvidarse tampoco, la “diabólica” relación que puede generar la medida autosatisfactiva con la “carga de la prueba”, violándondo el derecho a un debido proceso, a la igualdad y la defensa en juicio, porque muchas veces la denunciante sin “probar” absolutamente nada, sin contar con una defensa técnica (abogado o defensor) y tan solo gratuitamente con su mera alegación de dichos verbales en una fiscalía o comisaría, obtiene a su favor inaudita et altera pars una “sentencia definitiva” restrictiva de la esfera de libertad de un “presunto agresor/a”, mientras que ésta última persona, para “revocar” tal arbitraria decisión, debe contratar a un abogado, pagar honorarios y así poder llegar a “probar” su no culpabilidad o responsabilidad, lo cual resulta a todas luces una distribución desigualitaria y diabólica de la carga de la prueba, la cual debe corregir el magistrado interviniente, instruyendo un proceso ajustado a la carta magna.

 

De todo el análisis más arriba realizado, puede concluirse que es “inconstitucional” el 1° párrafo del art.5 de la ley 11529, en cuanto permite “dispensar” al juez interviniente (por su mera opción) a los efectos de la emisión de la sentencia autosatisfactiva, del informe (probatorio ó convictivo) previsto en el art.4 de la citada ley, donde se evalúa el estado de salud del presunto agredido por los médicos del Consultorio Médico Forense o los profesionales expertos. También, puede concluirse que es “inconstitucional” el último párrafo del art.5 de la ley 11529, en cuanto dispone que sólo con “posterioridad” a la aplicación de las medidas-sentencias autosatisfactivas, el juez interviniente “oirá” al presunto autor de la agresión. Ello justamente es lo contrario a lo que exige una norma superior (arg. art.31 CN), que es la del debido proceso (art.18 CN), cual como acotamos requiere al menos de una mínima y “previa sustantación” de la sentencia de autosatisfacción a emitirse.

Y tal razonamiento, no es que lo hayamos inventado nosotros, sino que desde la óptica constitucional ya ha lo explicado –por ejemplo- Sagüés[11], quien afirma que las “condiciones” ó  “antídotos preventivos” para el mantenimiento de la constitucionalidad de las sentencias-medidas autosatisfactivas, son que el juez haga una sustanciación previa y reducida, y que además requiera contracautela, o que una vez pronunciada, la sentencia-medida  autosatisfactiva  sea impugnable por vía de revocatoria, si fue dictada inaudita parte, con subsidiaria apelación (bien que con efecto devolutivo).

 

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[1] ORTIZ, Diego O., “Aspectos procesales de las medidas cautelares en cuestiones de violencia familiar”, en MICROJURIS, 10/08/12, MJ-DOC-5919-AR | MJD5919, pág.1, Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA 1993 IV-676 y Guahnon, Silvia, "Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de familia", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 28, Lexis Nexis Abeledo Perrot.

[2] La “voz” activismo deriva de la palabra “acción”, que significa (hacer, acto, actividad, hecho) y por lo tanto nunca una “pasividad” que sería su antónimo. Esta significancia aplicada al plano judicial importaría entonces un juez o tribunal que “hace”, que es “activo” al momento de ejercer la cuota de poder que le toca por atribución constitucional. Pero esta aproximación de tipo etimológica nada nos dice aún, hay que investigar por qué existe una necesidad social de tener “jueces activos” que garanticen el Estado de Derecho cuando los otros órganos del poder son “pasivos” u “omiten” el cumplimiento de sus funciones constitucionales, menoscabando derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, éste activismo de los tribunales judiciales ha sido objeto de criticas por la corriente doctrinaria denominada como “garantismo procesal”, y ello a raíz de que puede existir un “activismo malo ó ilegítimo” y un “activismo bueno ó legítimo”. La posibilidad de que la magistratura judicial se desorbite de sus funciones, grafica la necesidad del establecimiento expreso y concreto de “límites” a éstas nuevas prácticas. Nosotros, pensamos que el activismo judicial no es bueno ni malo en sí mismo, lo que hay que ponderar es el “resultado” de la práctica activista que haya impulsado el juez o el tribunal que se trate, pues si se lo ejerce para ”ampliar” garantías, derechos y libertades constitucionales, no hay duda de que será “legítimo”. Sobre el “activismo”, puede consultarse a MANILI, Pablo. L, “El Activismo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL, 2006-D-1288. MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema en Acción”, Bs. As., Librería Editorial Platense-Abeledo Perrot, 1989. , también del mismo autor, “Un nuevo equilibrio entre el activismo y la contención de los jueces”, JA, 2003-III-863, También puede consultarse a  SAGÜES, María Sofía, “ El Activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Marco de Desconstitucionalización”, Ponencia presentada en el XVIII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, Paraná, Septiembre de 2007.

[3] Conf. SAGÜES, Néstor, P., “Reflexiones sobre el Activismo Judicial Legítimo,(a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del Amparo Federal”, en LL, diario del 17-12-07, Doctrina.

[4] Nos referimos por supuesto, a aquel EDD que asegure indiscutiblemente el derecho a la “igualdad real”. Recuérdese que el Estado de Derecho[4], desde su génesis exigió 4 características de contenido para su mínimo funcionamiento: 1) Imperio de la Ley: dada como expresión de la voluntad general en un órgano representativo, 2) División de Poderes: la “creación” de la ley corresponde al Legislativo, la “aplicación” al Ejecutivo y la “interpretación” al Judicial  -en un marco de equilibrio-, como un freno al absolutismo de los reyes que lo concentraron, 3) Legalidad de la Administración:  garantizar el sometimiento del Ejecutivo a la ley a través de un sistema de control jurisdiccional-contencioso administrativo, 4) Derechos y Libertades Fundamentales: así por ejemplo, el derecho  a la vida, las libertades, la igualdad, la propiedad privada, a la integridad física, etc. Véase la obra del autor español ELÍAS DÍAZ, “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, Pág.23 y ss.

[5] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, T 1 (primera parte), Editorial Rubinzal Culzoni, año 1989, pág.26.

[6] Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en “Las Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.

[7] SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473.

[8] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en “Las Sentencias Autosatisfactivas”, Diario La Ley del 01/06/09, pág.1 y ss.

[9] Respecto de las “medidas autosatisfactivas”, puede consultarse: PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, JA -1995-I,  ANDORNO, Luis O., “El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en JA, 1995-II-887., PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, LL-1996-A, PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA-1996-II, CARBONE, Carlos A., “La noción de tutela jurisdiccional diferenciada. Para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y la de autosatisfacción”, LL-2000-A, VERDAGUER, Alejandro C., y RODRÍGUEZ PRADA, Laura, La ley de Protección contra la Violencia Familiar como “proceso urgente”, JA, 1997-I-833, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigarlos efectos de la violencia intrafamiliar, J.A, 1998-III-693,  GROSMAN, Celia, MESTERMAN, Silvia, Violencia en la Familia. La relación de Pareja. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 282, PEYRANO Jorge W.,, Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2004, DUTTO, Ricardo, Demanda de exclusión del hogar. Violencia Familiar. Editorial Juris, Buenos Aires, 1997, DUTTO, Ricardo, “Las medidas Autosatisfactivas en el proceso de familia”, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1999, Pág.478.

[10] Así lo ha afirmado Peyrano, quien es el máximo sostenedor de éstas medidas en nuestra doctrina vernácula, ver PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA-1996-II, pág.711, punto IV. En el mismo sentido, el profesor Sagües ha dicho que para que las sentencias autosatisfactivas conserven su constitucionalidad, debe permitirse que el juez realice una sustanciación previa y reducida, o que requiera contracautela, o que una vez pronunciada, la sentencia-medida  autosatisfactiva sea impugnable por vía de revocatoria, si fue dictada inaudita  parte, con subsidiaria apelación (bien que con efecto devolutivo), conf. SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473, punto 2.  También, es digno de señalar, que el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe (LA 1982-B-2117) ("Plan estratégico provincial") tras incluir en el art. 290 a las medidas autosatisfactivas, determina que la resolución que la declare será apelable con efecto devolutivo. Puede consultarse también sobre el tema a Jorge W. Peyrano y María C. Eguren, en “La batalla por la entronización legal de la medida autosatisfactiva”, puntos IX y X, publicado on line el 23/11/07 , en www.abeledoperrot.com

[11] SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473.