La interpretación restrictiva de la Convención del Niño por un Tribunal de Familia de Rosario

 

 

“La interpretación restrictiva de la Convención del Niño por un Tribunal de Familia de Rosario”

                                                                        Por Luciano Caparroz

 

      

                  En la presente columna comentaremos un caso[1], referido a una menor que ante la oposición de su padre biológico debió solicitar al juez una autorización para salir de la República y así poder viajar a Disney Word (EE.UU) para festejar sus 15 años. Desde el plano de la realidad social, observaremos como el Estado (en éste supuesto, desde el órgano judicial), obstaculiza y bloquea el pleno ejercicio de los derechos constitucionales[2] de la niña, resintiendo su verdadera vigencia sociológica. Si bien la juez interviniente termina emitiendo la autorización solicitada a tan sólo 1 día del viaje, nos preocupa observar cómo desde el poder judicial se manipula el derecho[3], no se analizan los casos con rigor[4], y no se fundamentan[5] adecuadamente las sentencias. Veamos por qué.

Comenzaremos, -brevemente-, indicando que los hechos del caso informaron una compleja trama familiar, donde una niña --aunque “reconocida” al nacer por su padre biológico-- jamás tuvo asistencia material de alimentos[6],  tampoco vínculo afectivo alguno con el hombre (no existía régimen de visitas vigente), sino que por el contrario fue el progenitor una persona violenta[7] (agredió en varias oportunidades a la madre de la menor), llegando en dos ocasiones al extremo radical de “retener” ilegítimamente a la menor[8]. En otras palabras, la menor creció durante sus 15 años de edad soportando la ausencia total de su padre (material y afectiva), y sufriendo episodios de violencia.

En tal delicado contexto, en ocasión del cumplimiento por la menor de sus 15 años, su madre y Padrino tras muchos años de esfuerzo y ahorros, le regalan un viaje para su exclusivo festejo, disfrute y recreación en Disney Word (Orlando) y Miami, EE.UU, requiriendo de manera anticipada al padre biológico de la menor que firme la correspondiente autorización paterna, a lo cual el progenitor se “opuso” de manera infundada e irrazonable, cuando el viaje ya era casi “inminente”.

Dado que la ley de fondo[9] y su reglamentación[10], exigen para el supuesto de que un menor salga de la república y viaje al exterior como requisito sine qua non la existencia de autorización expresa de sus padres, y siendo que el progenitor en nuestro caso se “opuso[11]” a la firma de la misma, se recurrió al juez solicitando el despacho de la mentada autorización.

Atento a que el art. 264 ter. del Cód. Civil determina que en caso de desacuerdo entre los padres (para otorgar la autorización), cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el “procedimiento más breve”,  se peticionó la autorización a través del trámite “autosatisfactivo”, dada la urgencia (no cautelar) del caso.

Si bien es cierto que las medidas autosatisfactivas no se hallan formalizadas como capítulo en el CPCCSFE (“derecho escrito”), también es muy cierto que la costumbre praeter legem[12] (“derecho no escrito[13]”) las recepcionó favorablemente como fuente de derecho aplicable, precisando la doctrina sus alcances y naturaleza[14], lo cual se hizo extensible al derecho de familia[15]. De la misma forma, la jurisprudencia para casos “idénticos[16]” al que aquí anotamos, ha resuelto autorizar a menores a viajar al exterior a través de medidas autosatisfactivas,  porque -como lo señala Peyrano[17]-, los procesos cautelares en ciertas ocasiones no satisfacen adecuadamente las necesidades de “respuesta inmediata” requeridas por los justiciables, siendo entonces menester recurrir a la tutela judicial urgente no cautelar.

Al margen de estas consideraciones más arriba expuestas, la Juez interviniente del caso rechazó sin fundamentación el trámite autosatisfactivo que implicaba despachar inaudita et altera pars la autorización ante la evidencia del contexto sociológico del caso, y en su lugar -sin indicar trámite procesal alguno a seguir-, decidió sustanciar el proceso a través de un traslado por cédula dirigido al progenitor, jerarquizando “injustamente” la participación de un hombre que sólo tuvo un “nexo o vínculo biológico” en la vida de la menor, y de esta forma directamente sobreponer el interés del “mayor” por sobre el superior interés de la menor, resintiendo la satisfacción del derecho constitucional a la recreación[18] que reclamaba con urgencia la peticionante. Para la juez interviniente tenía entonces el progenitor “derecho” a participar en el proceso judicial no obstante que era deudor alimentario inscripto en el Registro de Deudores Alimentarios de Santa Fe, con orden de restricción de acercamiento a la madre de la menor, y sin vínculo de visitas con la niña. La juez interviniente tampoco consideró que la arbitraria oposición del progenitor (un claro caso de abuso del derecho), significó para la madre de la niña (quien además pagó el viaje de recreación), oblar un injusto y elevado costo económico de tener que solventar los honorarios de un abogado, sellados y boletas de actuación judicial, aportes, certificaciones de firmas y legalizaciones.

En tal estado las actuaciones, resulta imperioso señalar que el progenitor jamás compareció al tribunal a explicar las razones de su oposición, y no obstante estar ello acreditado en el expediente, aún la juez interviniente no emitió la autorización, por solicitar que la madre de la niña “ratifique” en un escrito todo lo peticionado en la demanda a través de apoderado. Éste seudo (falso) “requisito”, totalmente injustificado y no previsto en la ley, es un claro ejemplo de la obstaculización irrazonable que los jueces oponen a la directa operatividad de un derecho constitucional.

Por ello, afirmamos con preocupación, que desde el poder judicial se manipula el derecho, no se analizan los casos con rigor, y no se fundamentan adecuadamente las sentencias. En esta causa anotada, se manipuló el derecho, pues dada la urgencia del caso se requirió la autorización judicial de la menor para viajar al exterior a través de una medida autosatisfactiva, y misma juez interviniente de Familia que la rechaza sin fundamentación, para otros supuestos (vrg. tramites de violencia familiar), si las autoriza. Por otra parte, decimos que no se “analizó el caso” correctamente, porque se recortó y marginó su dimensión sociológica (hechos y antecedentes) y su dimensión axiológica (valores comprometidos). Finalmente, sostenemos que no se “fundamentó” la sentencia adecuadamente, porque en ningún lugar del fallo[19] se citó por la juez interviniente a la los derechos constitucionales de la niña, esto es, al Art. 75 inc.22: la jerarquía suprema de los tratados internacionales: Convención de los Derechos del Niño (aprobada por Ley 23849): art.3 (interés superior del niño), art.12 (derecho a la Opinión del menor), art.18 (obligaciones de los padres para el buen desarrollo del Niño), art.27 (derecho del niño a un “nivel de vida” adecuado), art.31 (derecho del Niño al descanso, esparcimiento y recreación), al  Art. 14 CN: Derecho a “peticionar” ante las autoridades, y al Art. 31 CN: Supremacía constitucional, cual jerarquiza a los derechos invocados.

Y ello es preocupante porque es un “deber” de los jueces efectivizar el control de convencionalidad, reconocido por la CSJN (vrg. en el conocido Caso “Simón” del año 2005, entre otros muchos más casos), dotando de directa operatividad y vigencia sociológica a los tratados internacionales de DD.HH. La Sra. Juez interviniente, al exigir la “participación” del progenitor tan solo por su “nexo biológico” con la menor, jerarquizó el interés de un hombre “mayor” que nada tuvo que ver con la vida de la niña durante 15 años, por sobre el “SUPERIOR” interés de la menor de rango constitucional, además de exigir “ratificaciones” de las actuaciones, todo lo cual bloqueó irrazonablemente la vigencia sociológica del derecho de la niña.

En estos términos, no tenemos dudas en manifestar que la “Convención de los Derechos del Niño” ha sido interpretada restrictivamente por éste tribunal, cual ni siquiera la cito en el fallo. Si bien la autorización finalmente se firmó por la juez interviniente, es un despropósito que el caso se haya “burocratizado” con trámites procesales innecesarios, cuando pudo resolverse fundadamente en el día, con el despacho inmediato y urgente de la medida autosatisfactiva, resguardando los derechos constitucionales de la menor.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] El caso que comentamos se caratula “R. G. s/ Autorización de menor a viaje al exterior” (Expte. 3756/14), tramitado en el Tribunal Colegiado de Familia n°3 de Rosario, Santa Fe, y fue resuelto con fecha 06/02/15 (Auto n°44/2015) por la juez de trámite Dra. María José Diana

[2] Por ejemplo: CN: Art. 14 CN: Derecho a “peticionar” ante las autoridades, Art. 31 CN: Supremacía constitucional, cual jerarquiza a los derechos invocados, Art. 75 inc.22: Jerarquía suprema de los tratados internacionales: Convención de los Derechos del Niño (aprobada por Ley 23849): art.3 (interés superior del niño), art.12 (derecho a la Opinión del menor), art.18 (obligaciones de los padres para el buen desarrollo del Niño), art.27 (derecho del niño a un “nivel de vida” adecuado), art.31 (derecho del Niño al descanso, esparcimiento y recreación)

[3] Particularmente, decimos que en esta causa se “manipuló el derecho”, porque dada la urgencia del caso, se requirió la autorización judicial de la menor para viajar al exterior a través de una medida autosatisfactiva, cual la juez interviniente de Familia rechazó sin fundamentación. No obstante, para otros supuestos (vrg. tramites de violencia familiar), los jueces de familia si autorizan las medidas autosatisfactivas, lo cual es una clara manipulación antojadiza de su uso, atento a que cuando están dados los requisitos de las mismas deben proceder. Sobre el tema, ver SAGÜES, Néstor P., “Reflexiones sobre la manipulación constitucional”, publicado on line por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, en www.iidpc.org/revistas/3/pdf/309_321.pdf y www.ancmyp.org.ar/user/files/Reflexion-manipulacion-Sagues.pdf, y CAPARROZ, Luciano “Consideraciones sobre el proyecto de ley de 'democratización' del Consejo de la Magistratura de Santa Fe”, publicado en MICROJURIS, Columna de Actualidad, 24/04/13, Cita MJ-MJN-70826-AR

[4] El juez al momento de resolver un caso, no solo debe tener presente las normas, sino también su contorno sociológico y axiológico. Conf. Explica CIURO CALDANI que si aplicamos un método unidimensionalista de análisis del caso, que sólo mire como objeto de abordamiento a las “normas” –como lo hizo Kelsen- implicará un enfoque dado desde la simplicidad pura, insuficiente para resolver el caso por no considerar la realidad social y los valores, por lo que tal metodología de análisis ha sido superada por un método integrativista, que logra una mirada desde la complejidad pura, integradora de normas-hechos y valores. Véase CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “La Conjetura del Funcionamiento de las Normas Jurídicas-Metodología Jurídica”, Editorial Fundación para las investigaciones Jurídicas, Rosario, año 2000, Pág.54. Puede consultarse éste artículo en su reedición on-line en el siguiente enlace: http://www.centrodefilosofia.org.ar/revcen/Metodologia_juridica_trialista.pdf , especialmente la pág.7.  Del mismo autor, “El trialismo, filosofía jurídica de la complejidad pura”, ED, T-126-884. En el mismo sentido, BENTOLILA, Juan José, “Una teoría General del Análisis de Casos”, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, N° 45, año 2011, publicado on line en: http://www.centrodefilosofia.org.ar/investigacionydocencia45.htm

[5] En la provincia de Santa Fe, existe un estricto “deber constitucional” impuesto por el art. 95 de la Constitución local, de “motivarse” (justificarse) las resoluciones judiciales de los jueces (autos y sentencias) bajo sanción de nulidad. Ello significa que deben dar las “razones” (de hecho y derecho) que los han llevado a inclinarse por su decisión. Dicho en otras palabras, puede llegar a emitirse por el tribunal o juez una sentencia con fundamentación “legal” (sólo con base en los aspectos normológicos aplicables), pero si no se la “justifica” con las razones del caso (motivación: por ejemplo basada con los aspectos sociológicos, hechos y valores de la causa), no será para nada válida esa resolución judicial. Conf. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas”, Rosario, Consejo de Investigaciones de la UNR, 1976 (reedición en “Investigación y Docencia”, Nº 37, págs. 85/140).  Del mismo autor,  “UNA NOTA HISTÓRICA SOBRE LA TAREA JUDICIAL,” en www.centrodefilosofia.org.ar / Rev. del Centro I.F.J.y F.S. Nº 28, pág.33, ATIENZA, Manuel, “Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales”, en obra “Para una Teoría de la Argumentación”, Edición digital, Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001, edición digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 8 (1990), págs.52 y ss. CHAUMET Mario E. y MEROI Andrea A. ¿ES EL DERECHO UN JUEGO DE LOS JUECES?, Diario La Ley, Viernes 15 de agosto de 2008, pág.1 y ss.

[6] Caso de JUICIO DE ALIMENTOS: “R.G c/ C. C. s/ Alimentos” (Expte. N° 1911/05), Tribunal Colegiado de Familia N° 3, Rosario, Santa Fe.

[7] Casos de VIOLENCIA FAMILIAR: “R. G. c/ C. C.s/ Violencia Familiar” (Expte n° 2037/00), y “R. G. c/ C. C. s/ Violencia”, Expte. N° 3635/10, Tribunal Colegiado de Familia N° 3, Rosario, Santa Fe

[8] Caso de REINTEGRO DE LA MENOR A SU HOGAR: “R. G. c/ C. C. s/ Reintegro menor” (Expte. N° 846/05), Tribunal Colegiado de Familia N° 3, Rosario, Santa Fe

[9] Art. 264 quater, apartado 4, del Código Civil.

[10] Art.1 y art. 3 apartado A, de la Disposición n° 2656/11 de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM)

[11] En este caso la “oposición” se configuró como un claro “Abuso del Derecho”, conf. art. 1071 del Cód. Civil.

[12] Costumbre “praeter legem”: Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de “lagunas legislativas”; razón por la cual es considerada como fuente originaria del derecho. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17 del Código Civil, ha recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los usos y costumbres pueden crear derechos “.. en situaciones no regladas por la ley

[13] Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho”, 1980, El Derecho, t. 85,  pp. 871:876

[14] Respecto de las “medidas autosatisfactivas”, puede consultarse: PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, JA -1995-I,  ANDORNO, Luis O., “El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en JA, 1995-II-887., PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, LL-1996-A, PEYRANO, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA-1996-II, CARBONE, Carlos A., “La noción de tutela jurisdiccional diferenciada. Para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y la de autosatisfacción”, LL-2000-A, PEYRANO Jorge W.,, Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2004, SAGÜES, Néstor P., La "medida de satisfacción  inmediata" (o "medida autosatisfactiva") y la Constitución Nacional, en  Revista EDCO, 00/01-473, punto 2. 

[15] VERDAGUER, Alejandro C., y RODRÍGUEZ PRADA, Laura, La ley de Protección contra la Violencia Familiar como “proceso urgente”, JA, 1997-I-833, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigarlos efectos de la violencia intrafamiliar, J.A, 1998-III-693,  GROSMAN, Celia, MESTERMAN, Silvia, Violencia en la Familia. La relación de Pareja. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 282, DUTTO, Ricardo, Demanda de exclusión del hogar. Violencia Familiar. Editorial Juris, Buenos Aires, 1997, DUTTO, Ricardo, “Las medidas Autosatisfactivas en el proceso de familia”, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1999, Pág.478.

[16] Vrg. Caso “L. M. d. C. - Solicita implementación de medidas autosatisfactivas”,  MENORES DE EDAD. AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR AL EXTERIOR. Falta de autorización de uno de los progenitores. MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. Procedencia. Fecha: 17/03/2000, Auto Intinterlocutorio Nº 1 Bis, Cámara en lo Civil, Comercial, Conc. y Familia de Deán Funes, Córdoba, Publicado en Revista Familia & Niñez, Volumen 9, Pág. 928, Editorial Actualidad Jurídica.

[17] PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, JA -1995-I, pág.899.

[18] La recreación o esparcimiento del niño, es un derecho constitucional, pues lo establece categóricamente el art.31.1 de la Convención del Niño, cual goza de jerarquía constitucional (conf. art.31 y 75 inc.22 de la CN)

[19] Auto n°44/2015, resuelto con fecha 06/02/15 por la juez de trámite Dra. María José Diana en la causa “R. G. s/ Autorización de menor a viaje al exterior” (Expte. 3756/14), tramitado ante el Tribunal Colegiado de Familia n°3 de Rosario, Santa Fe.