El
Derecho constitucional a la nacionalidad del niño nacido en el marco de un
contrato de locación de vientre celebrado en el extranjero. Nota al Caso
“Gamaza”
Por Luciano Caparroz
I) Introducción
II) La resolución del Juzgado Federal
n°2 de Rosario:
2.1)El
déficit del análisis del caso
2.2) La contradictoria
consideración de las “medidas
autosatisfactivas” 2.3) La omisión del ejercicio del Control de convencionalidad
III) La resolución de la CFA de Rosario, Sala B
IV) Conclusiones
I) Introducción
La sociedad postmoderna nos enfrentó a “nuevas realidades filiatorias”,
no siempre captadas oportunamente por el derecho para su eficaz regulación,
tanto desde lo ético como lo jurídico. Un supuesto especial –sin duda- fue el
de la manipulación genética de gametos[1],
tema del “bioderecho[2]”,
cual incluye el análisis de los casos de “subrogación
materna o de vientre”. Particularmente, el caso que comentaremos refiere a
ésta “nueva realidad”, cual describe a una pareja rosarina (un matrimonio
heterosexual) que viaja a la India y celebra en una clínica privada de Nueva
Delhi un contrato de inseminación artificial y locación de vientre[3],
con el objeto de tener su deseado hijo. Para ello, tramitaron eficazmente a
través del Ministerio de Relaciones Exteriores un visado especial de viaje ante
la India (visa médica), pero una vez nacido el niño, el Consulado Argentino en
la India le “negó” a los padres la inscripción del menor como “argentino”,
salvo que presentaren una “orden judicial”,
lo cual en los hechos significó que dicho matrimonio no pueda regresar a la
Argentina con su hijo recién nacido, pues no se le otorgaba el DNI y Pasaporte.
Repárese, que de conformidad a la letra expresa del “contrato” firmado por las
partes, el niño nacido no obtendría la nacionalidad india, lo que significó que
la situación del menor en éste caso se convierta en la de un “apátrida”.
En tal contexto y atenta la urgencia
de la situación, a través de apoderado la pareja rosarina impulsó una “medida autosatisfactiva” ante la
justicia federal rosarina (Juzgado Federal N°2) dada la competencia en razón de
la materia, solicitándose que inmediatamente se ordene al Consulado Argentino
en Nueva Delhi (India) la inscripción del niño con la nacionalidad argentina, petición que la Sra. Juez a quo rechazó in limine[4].
Así las cosas, apelada la resolución, la Cámara Federal de Apelaciones de
Rosario (Sala B) la revocó[5]
por unanimidad, haciendo lugar a la pretensión autosatisfactiva.
Sobre la causa, circundan entonces muy
importantes cuestiones a señalar, por ejemplo, la aceptación de que el derecho
privado se ha “constitucionalizado”
en muchos aspectos filiatorios, y que los jueces al respecto “deben” de ejercer
el control de convencionalidad (por
su vinculatoriedad), ponderándose por fin la circunstancia de que las medidas autosatisfactivas son una
realidad concreta del plano sociológico, y sirven de vehículo apto para la
canalización de ésta clase de pretensiones urgentes.
II) La resolución del Juzgado
Federal n°2 de Rosario:
2.1) El déficit del análisis
del caso
Apuntamos anteriormente que en fecha 09/04/15, la Sra. Juez Federal de
1° instancia decidió rechazar in limine
la pretensión autosatisfactiva incoada en protección de derechos fundamentales
de un niño, negándosele como resultado práctico al menor el acceso a su
nacionalidad ius sanguinis. Ello se
sumó a la negativa del Consulado Argentino en la India, lo que trasunta en los
hechos que el Estado Argentino (PEN y
PJN) desconozca arbitrariamente el derecho constitucional a la nacionalidad del
niño[6],
incurriéndose en responsabilidad internacional ante los órganos supranacionales
de aplicación de los tratados de derechos humanos que hemos ratificado.
Para así resolver, la juez a quo sólo ensayó un argumento
normológico, haciendo un recorte del caso exageradamente “simplista[7]”,
marginando de su consideración toda cuestión sociológica y axiológica. Tal
forma de razonar expuso un serio déficit en el análisis del caso[8],
convirtiéndose por ello la decisión en portadora del vicio de arbitrariedad.
Como hemos dicho, el único argumento
de la Juez de grado para fulminar “in
limine” la pretensión fue uno normológico, expresándose lo
siguiente: que “las medidas
autosatisfactivas están prohibidas por el art.3 inc.4 de la ley 26854”
(Ley de Medidas Cautelares contra el Estado), la cual no se cuestionó en su
constitucionalidad, valorando que las medidas autosatisfactivas no tienen
previsión “legal”.
No obstante lo afirmado y advirtiendo
que el argumento normológico es falso, lo cuestionable es que la magistrada federal
omita el análisis del contexto
sociológico del caso. No hace referencia a la “nueva realidad filiatoria[9]”
que existe globalmente en el mundo y particularmente también en nuestro país.
Tal es el caso de la existencia del nuevo
código civil (ley 26944) de aplicación inminente conforme a la Ley 27077
(desde el 01/08/15), cual capta alguna de estas “nuevas realidades filiatorias”
a través de los arts.560 a 564 (Reglas
Generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida),
con especial atención en el art.562 (voluntad
procreacional). Por otra parte, también la dimensión sociológica describía
una realidad “apremiante” del matrimonio argentino, al cual se le vencía su
visa médica y estaba impedido de regresar al país con su hijo recién nacido.
Por ello, resulta desde lo axiológico
muy injusta la resolución, pues se silencia en la misma la circunstancia
fáctica de que el propio PEN por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores había validado la “razón”
del viaje (maternidad subrogada), para posteriormente, el Consulado negar con
arbitrariedad el registro del nacimiento.
2.2) La contradictoria consideración de las
“medidas autosatisfactivas”
Señalamos que el único argumento de la Juez de grado para fulminar “in limine” la pretensión fue uno normológico,
en cuanto afirmó que “las medidas
autosatisfactivas están prohibidas por el art.3 inc.4 de la ley 26854”
(Ley de Medidas Cautelares contra el Estado), cuerpo legal que no cuestionó el
accionante en su constitucionalidad.
Pero, debe observarse que la misma
juez titular del Juzgado Federal n°2 en la causa “Finocchio[10]”
(un caso similar donde también se reclamaba a través de una medida
autosatisfactiva la efectivización de derechos constitucionales de menores
consagrados en la Convención del niño) afirmó que “cuando resulta palmaria la presencia de condiciones de excepcionalidad,
se justifica la adopción de ésta clase de medidas a fin de procurar la
imprescindible tutela requerida”, resolviendo en consecuencia con cita de
jurisprudenciade su propio tribunal a cargo[11],
“hacer lugar a la medida autosatisfactiva”.
Así entonces, es oportuno señalar que
para el momento de adopción de ésta “similar” resolución (15/08/14) ya estaba
en vigencia la Ley 26854 de Medidas Cautelares contra el Estado (cual se
sancionó en abril del año 2013), no alcanzándose a comprender en el
razonamiento de la juez porque para el caso “Finocchio” las medidas autosatisfactivas “no” están prohibidas por la
ley 26854, pero sí resultán “prohibidas”
para el caso “Gamaza”.
Tal circunstancia solo puede ser
posible porque el argumento “normológico” ensayado por la Sr. Juez en “Gamaza”
es “falso”, advirtiéndose que
si el pretendiente no cuestionó la constitucionalidad de la ley 26854, la
propia magistrada pudo haberla descalificado en su eficacia concreta por medio
de la declaración de inconstitucionalidad
de oficio[12].
2.3) La omisión del ejercicio del Control de
convencionalidad
Debe hacerse una consideración especial al momento de analizarse la
resolución de 1° instancia en “Gamaza”, respecto a la total omisión por la juez
federal de hacer efectiva la “supremacía
constitucional” y el control de
convencionalidad.
La pretensión autosatisfactiva se
fundó y encuadró correctamente en el derecho constitucional a la nacionalidad
del niño arts. 20, 33, 75 inc.22 de la CN, específicamente en los arts.20.1 y
20.3 de la Convención Americana de Derecho Humanos (der. a la nacionalidad y a
que a nadie se prive arbitrariamente de ella), art.24.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (der. de todo niño a una nacionalidad), art.
7.1 de la Convención de los Derechos del Niño (der. de todo niño a una
nacionalidad) y art.3 (interés superior del menor), normas que no pueden
resultar “bloqueadas” en su vigencia sociológica y directa operatividad por la
invocación de un supuesto incumplimiento a cuestiones formales previstas en
legislación “infraconstitucional”
(Ley 26854, art.3 inc.4).
Partiendo de ese marco normológico,
debe considerarse al contexto sociológico
de la causa, cual nos informa que “no” reconocer a estas “nuevas realidades
filiatorias” (donde nació un niño en el extranjero con padres argentinos que
aportaron sus gametos y se le niega la “nacionalidad”), es no reconocer la
doctrina vinculante de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), impresa en autos “Artavia de Murillo[13]”,
se expresó que resulta plenamente vigente el “derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico
en el marco de la autonomía reproductiva”, repercutiendo ello en el caso
concreto “Gamaza”, en la medida que si un matrimonio argentino viajó a la India
y se benefició tecnológicamente de la “fecundación in vitro y locación de
vientre” para así tener a su hijo, negársele la “nacionalidad” al niño gestado
en tales condiciones biotecnológicas reconocidas por la CIDH, es un verdadero absurdo, una clara contradictio in facti solo posible por un incorrecto análisis del
caso. Repárese además, que desde la perspectiva de la “supremacía constitucional”, no se jerarquizó en la decisión el
derecho a la nacionalidad (ius sanguinis)
del niño previsto en la CDN (art. 7.1), en un marco sociológico que ilustraba
una “singular situación de apátrida[14]”
del menor.
La Cámara Federal de Apelaciones, Sala B, en principio, recuerda que
dicho tribunal con anterioridad en los autos “Noceti, Lucio (en representación de N.K.M.E.) s/ Medida
Autosatisfactiva”, Expte. 2365/2014,
de fecha 18/06/14, afirmó que…“si bien el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no regula este tipo de medida
urgente, es imprescindible dejar sentado que procede en circunstancias
excepcionales, como la de autos, pese a no encontrarse expresamente regulada”.
Citado dicho criterio, argumenta la
Cámara que desde lo “normológico” existe constitucionalmente una necesidad de
dotar una “especial protección” a los derechos del niño conforme al
art. 75 inc. 23 de la CN (medidas de acción positiva), al preámbulo y a los
arts. 3.1, 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño. En lo infraconstitucional, cita la vigencia del Decreto 3213/84 reglamentario
de la ley 23.059, cual establece en el art. 2 que “cuando se trata de hijos
menores de dieciocho 18 años de padre o madre argentinos nativos, contemplados
en el artículo 1, inc. 2 de la Ley 346 y sus modificatorias, que se hallaren en
país extranjero, la “opción” por la
nacionalidad argentina deberá ser formulada por quien o por quienes ejerzan la
patria potestad ante el Cónsul argentino que corresponda, quien procederá a la
inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa
verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre, de la
madre o de ambos, según corresponda”.
Tras individualizarse el marco de
supremacía constitucional aplicable, la Cámara con buen criterio pondera al
contexto “sociológico” del caso, en
cuanto manifiesta que tiene presente la “urgencia” de la causa, la que resulta
clara de la circunstancia extraordinaria en la que se halla una “familia”
argentina en un país extranjero, a la que se le agotó la finalidad impresa en la
visa médica de viaje, y que no tienen posibilidad de retornar al país por no
contar con una “orden judicial”.
Así las cosas, -argumenta la Cámara-,
corresponde revocar el decisorio de la jueza a quo y hacer lugar a la medida
autosatisfactiva solicitada, ordenado a la Sección Consular
correspondiente a la Embajada con sede en Nueva Delhi, República de la India,
por vía de Cancillería Argentina, la inscripción del menor en el Libro de las
Personas del Consulado (y en consecuencia, otorgarle la correspondiente
“nacionalidad”), previa verificación del vínculo y la calidad de argentino
nativo del padre y de la madre, posibilitándose el trámite de los documentos de
viaje que permitan retornar a los padres con el niño al país.
IV) Conclusiones
Desde una perspectiva formal-procesal, no se comprendió la razón por la
cual en el caso “Gamaza” la Sra. Juez Federal de 1° instancia rechazó in limine la pretensión “autosatisfactiva” (incoada en protección
de derechos fundamentales de un niño, negándosele su nacionalidad), invocando
el argumento de que están “prohibidas”,
cuando anteriormente la propia juez la había aceptado y despachado para una
causa similar (vrg. caso “Finocchio”).
Desde una perspectiva constitucional,
tampoco resulta comprensible que la magistrada no haya valorado en su fallo
ninguna norma de protección de los derechos del niño, cuales ostentan jerarquía
“suprema”. Dichas normas no pueden resultar “bloqueadas” en su vigencia
sociológica y directa operatividad por la invocación de un supuesto
incumplimiento a cuestiones formales previstas en legislación “infraconstitucional”.
Por otra parte, advertimos que si se
hubiese ejercido el control de convencionalidad,
se hubiese evitado el “absurdo” de
ignorar a estas “nuevas realidades
filiatorias”, ya receptadas por nuestro nuevo
código civil.
Para concluir, destacamos la decisión
de la Sala B de la Cámara, cual rápidamente corrigió la situación y emitió una
resolución que reconoce debidamente la “supremacía
constitucional”.
[1]
El
abordamiento jurídico de la manipulación genética de gametos, nos coloca frente
a muchas “lagunas normológicas” y así ante serios problemas para la práctica de
todos los operadores del derecho, pues al momento de intentar su “integración”,
-siempre por defecto de la técnica empleada-, se va perdiendo “coherencia” en
la estructura sistémica de todo el ordenamiento jurídico, generándose
tergiversaciones o mutaciones “de hecho” en los conceptos pertenecientes a las
distintas ramas del derecho, y así se pasó a hablar de “adopción pre-natal”
(distorsionando conceptos del derecho de familia), de “contratos civiles de
paternidad” (distorsionando conceptos del derecho de los contratos), del
“principio de existencia de las personas físicas” desde la congelación en un
tubo de los embriones que son considerados ya como “persona humana”
(tergiversando conceptos de la parte general del derecho civil), se habla
también del “principio de reserva” (art.19 CN) como instrumento fundante y
amparista a la permisión de la celebración de éstos acuerdos y para la
ejecución de las obligaciones o deberes pactados–argumentando que todo lo que
no esta prohibido, esta permitido- (distorsionando conceptos del derecho
constitucional), pues no es cierto que todo este “permitido”, atento a que la
Constitución Nacional (CN) además de su estructura “formal y material”, se
integra como enseñó Bidart Campos, de un “techo axiológico”, esto es, de
valores que nunca permitirían que se interprete una norma (en nuestro caso la
del art.19) en el sentido de permitir dar respaldo a contratos que obliguen por
ejemplo a un hombre a ser padre en contra de su voluntad (siendo irrelevante
aquí el principio del stopell o doctrina de los actos propios) y condenar a un
futuro niño a la orfandad del afecto paterno, pues no fue producto del deseo.
Sobre el tema ya nos hemos referido en nuestro artículo: CAPARROZ Luciano., “Embriones crioconservados: ¿son persona
humana?”, publicado
en MICROJURIS, 01/02/12, Cita MJ-DOC-5660-AR | MJD5660
[2] Conf. CIURO CALDANI, Miguel., “Interrogantes
bioéticos básicos respecto de la reproducción asistida”, “Una perspectiva
bioética: Vida y globalización”, “Aspectos jusfilosóficos de la procreación
asistida”, en Revista BIOÉTICA Y BIODERECHO Nº 1 (1996) - ISSN 1851-1058.
Del mismo autor, “Veintidos años después:
La teoría de las respuestas jurídicas y vitales y la problemática bioética en
la postmodernidad”, en Revista BIOÉTICA Y BIODERECHO Nº 3 (1998) - ISSN
1851-1058, todos publicados on line en: http://www.centrodefilosofia.org.ar/
[4]
Juzgado Federal de
Rosario, N°2, Autos “Gamaza Roberto José
y Otro s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte. 6788/15, Resolución de Fecha
09/04/15, firmada por la Juez titular a cargo Dra. Silvia Raquel Aramberri.
[5]
Cámara Federal de
Apelaciones de Rosario, Sala B, Autos “Gamaza
Roberto José y Otro s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte. 6788/15, Resolución
de Fecha 11/05/15, firmada por los vocales Drs. Edgardo Bello, Elida I. Vidal y
José G. Toledo.
[6]
Conf. Art.75 inc. 22 de
la CN: Convención de los Derechos del Niño, arts.3 y 7.1, Convención Americana
de Derechos Humanos, arts.20.1 y 20.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art.24.3
[7] El profesor
CIURO CALDANI, quien afirma que si aplicamos un método unidimensionalista que
sólo mira como objeto de estudio a las “normas” –como lo hizo Kelsen- implicará
un enfoque dado desde la simplicidad
pura, insuficiente por no considerar la realidad social y los valores,
por lo que tal metodología terminó siendo superada por el método trialísta,
cual logra una mirada desde la complejidad
pura, integradora de normas-hechos y valores. Conf. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “La Conjetura del Funcionamiento de las Normas
Jurídicas-Metodología Jurídica”, Editorial Fundación para las
investigaciones Jurídicas, Rosario, año 2000, Pág.54. Puede consultarse éste
artículo en su reedición on-line en
el siguiente enlace: http://www.centrodefilosofia.org.ar/revcen/Metodologia_juridica_trialista.pdf ,
especialmente la pág.7. Del mismo autor,
“El trialismo, filosofía jurídica de la
complejidad pura”, ED, T-126-884
[8] Sobre el
tema, puede consultarse a: GOLDSCHMIDT
Werner., “El análisis de casos como
elemento imprescindible de la enseñanza del derecho”, en Revista Lecciones
y Ensayos, N°43-45, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Año 1971, págs.. 197 y ss. BENTOLILA, Juan José., “Una
teoría general del análisis de casos”, en Revista del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Universidad Nacional
de Rosario, Facultad de Derecho, N°45, Año 2012, págs..9 y ss., CIURO CALDANI,
Miguel Ángel, “El
ámbito de la decisión Jurídica (la construcción del caso)”, en Revista del
Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, UNR,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Año 2000, N° 24, págs. 67 y ss.
[9]
Esta “nueva realidad
filiatoria” (manipulación genética de gametos) ya ha sido interpretada en el
marco regional de DD.HH a fines del año 2012 por la propia CIDH en el Caso
“Artavia Murillo” (referido a la Fecundación in vitro), donde en el punto n°146
de la sentencia se afirmo la vigencia sociológica del “derecho a acceder a la tecnología médica en el marco de la autonomía
reproductiva”. Si como consecuencia del uso de éstas nuevas tecnologías
nace un niño, impedirle al mismo el ejercicio de su derecho a tener
“nacionalidad” por cuestiones meramente formales, importa un manifiesto desconocimiento
a la aplicación de tratados internacionales de DD.HH y la interpretación erga omnes por la CIDH, incurriendo
nuestro país en responsabilidad internacional. El fallo puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[10]
Juzgado Federal de
Rosario, N°2, Autos “Finocchio Hector c/ Facebook Argentina s/ Medida
Autosatisfactiva”, Expte. 11252/14, Resolución de Fecha 15/08/14, firmada
por la Juez titular a cargo Dra. Silvia Raquel Aramberri.
[11]
Casos: “Elía, Mariela c/ Internet: www.yahoo.com y
otros s/ Medida Cautelar”, expte. nro. 12.628, “Centro Int. De Asist.
Neuropsiquiátrica SRL c/ I.N.S.S.J.P. s/ medida autosatisfactiva”, expte. nro
863 (Auto nro. 272/03 del 23.12.2003.), “Dattatec.com.SRL c/ Google INC s/
medida autosatisfactiva”, expte. nro. 6124 (Auto nro. 151 del 09/12/2008) y
“Farina, Juan F. c/ Google Inc. s/ Medida cautelar autosatisfactiva”, expte.
2832/A (Auto Nº 11/I del 09/05/2013). También así ha resuelto la Sala A de la
Excma. Cámara Federal de Apelaciones en Ac. nro. 50/05 del 22 de marzo 2005 en
autos “FISCALÍA FEDERAL s/ Promueve medida autosatisfactiva contra D.N.V.”,
expte. nro. 1007, de entrada (expte. nro. 22660 del Juzgado Federal N°1 de San
Nicolás.
[12]
La CSJN ha aceptado la posibilidad del control de
constitucionalidad ex officio, a partir del fallo “Mill de Pereyra” del año 2001 (publicado en
LL, 2001-F-891 y LL,
2002-A-34),
postura confirmada
posteriormente en la
causa “Banco Comercial de Finanzas” del año 2003 (Fallos 327:3117).
[13] CIDH, Caso “ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) vs. COSTA RICA”,
SENTENCIA DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2012, Publicada en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[14]
Decimos “singular situación de apátrida” del
niño, pues en virtud de una clausula del contrato de locación de vientre
celebrado en la india, cuando nace el bebé hijo de extranjeros en “territorio”
Indio y como producto de éstas prácticas, no se le otorga la nacionalidad
india.
[15]
Cámara Federal de
Apelaciones de Rosario, Sala B, Autos “Gamaza
Roberto José y Otro s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte. 6788/15, Resolución
de Fecha 11/05/15, firmada por los vocales Drs. Edgardo Bello, Elida I. Vidal y
José G. Toledo.
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